[ 賈健 ]——(2013-8-30) / 已閱7368次
內(nèi)容提要: 有期徒刑等級(jí)劃分應(yīng)當(dāng)在修正的刑罰分配主義框架內(nèi)進(jìn)行。在立法階段，有期徒刑的輕重等級(jí)具有標(biāo)識(shí)罪行輕重的形式機(jī)能，應(yīng)以5年和10年有期徒刑作為輕等、中等與重等有期徒刑的界限點(diǎn)；在行刑階段，有期徒刑的長(zhǎng)短期劃分模式具有標(biāo)識(shí)不同期限自由刑改造效果的實(shí)質(zhì)機(jī)能，應(yīng)以1年和15年作為短期、中期與長(zhǎng)期有期徒刑的界限點(diǎn)。
所謂有期徒刑分等制度是指依據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法定有期徒刑的幅度標(biāo)示出等級(jí)的制度。有期徒刑分等制度始見(jiàn)于我國(guó)西周，經(jīng)《開(kāi)皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民國(guó)《暫行新刑律》。一些大陸法系國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)亦有規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行刑法典中雖沒(méi)有規(guī)定有期徒刑分等制，但鑒于有期徒刑分等制度對(duì)刑事立法與司法的實(shí)質(zhì)理性所發(fā)揮的積極促進(jìn)作用，本文認(rèn)為，有必要對(duì)有期徒刑分等的理論基礎(chǔ)以及在此基礎(chǔ)上所展開(kāi)的不同分等模式及其所發(fā)揮的機(jī)能作用進(jìn)行系統(tǒng)性的探討。
一、刑罰“一體論”與有期徒刑等級(jí)劃分的理論基礎(chǔ)
“一部西方刑罰學(xué)說(shuō)史就是報(bào)應(yīng)論與功利論世代對(duì)立的歷史”{1}，事實(shí)上，自19世紀(jì)60年代開(kāi)始，矯正刑因?yàn)闊o(wú)法面對(duì)不斷上升的累犯率，而逐漸褪去身上耀眼的“科學(xué)”光環(huán)，人們開(kāi)始懷念報(bào)應(yīng)刑中所蘊(yùn)含的公平與正義。但在實(shí)用哲學(xué)的合目的原則統(tǒng)領(lǐng)世界的情況下，刑罰的正當(dāng)性根據(jù)亦不可能單獨(dú)由報(bào)應(yīng)主義擔(dān)當(dāng)。這樣，在上世紀(jì)中期系統(tǒng)論的方法論影響下，刑罰正當(dāng)性理論開(kāi)始由單一的報(bào)應(yīng)原理和目的刑主義轉(zhuǎn)向報(bào)應(yīng)主義與預(yù)防論的綜合，即使是在試圖完全放棄“所有報(bào)應(yīng)”的機(jī)能刑法學(xué)那里，也“還是必須接受報(bào)應(yīng)理論中的一個(gè)決定性因素：將罪責(zé)原則作為設(shè)定刑罰界限的手段。”{2}48由此，刑罰正當(dāng)性的根據(jù)應(yīng)綜合考慮報(bào)應(yīng)與預(yù)防的“一體論”觀念成為絕對(duì)的主流。在“一體論”的框架內(nèi)，就兩者如何融合，存有“并合主義”（“綜合主義”）與“分配主義”（“二元主義”）的爭(zhēng)論。并合主義認(rèn)為“正義只有在具備合目的性時(shí)才可能在實(shí)質(zhì)上是正義的，同時(shí)，合目的性也只有以正義為基礎(chǔ)才可能成為真正的合目的性。”{3}57而分配主義的代表人物M.E·邁耶認(rèn)為“刑罰，根據(jù)其與立法者、法官及行刑官等各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系，可分為刑罰的法定（法定刑）、刑罰的量定（宣告刑）以及刑罰的執(zhí)行（執(zhí)行刑）這樣三個(gè)階段，各個(gè)不同階段上的理念分別是報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)、目的刑。”{4}33分配主義被并合主義批評(píng)為在各個(gè)階段上“難以發(fā)現(xiàn)刑罰的一貫理念”{4}33，但由于分配主義所具有的清晰性和實(shí)務(wù)的可操作性，開(kāi)始出現(xiàn)分配主義融合并合主義的趨勢(shì)，并在日本成為有力的立場(chǎng)，團(tuán)藤重光、木村龜二、小野清一郎、大塜仁等即贊同此觀點(diǎn)。這種修正的分配主義既受到分配主義的啟示，著眼于各階段的發(fā)展來(lái)把握刑罰的本質(zhì)，又承認(rèn)各發(fā)展階段相互間大致的關(guān)聯(lián)性。正如大塜仁所言“仔細(xì)觀察，在立法、司法階段，刑罰的教育原理、特別預(yù)防機(jī)能至少是潛在地、觀念地被承認(rèn)著，而正是在執(zhí)行階段，才看出刑罰的報(bào)應(yīng)原理、一般預(yù)防機(jī)能所具有的最終實(shí)效性。例如，自由刑的受刑人由刑罰剝奪其自由、被收容于刑務(wù)所這一事實(shí)，無(wú)論在刑務(wù)所內(nèi)部進(jìn)行著怎樣的教育性處遇，都必須說(shuō)它是報(bào)應(yīng)原理的表現(xiàn)，確保其最終的實(shí)效性。”{3}57
筆者試圖站在修正的分配主義立場(chǎng)，來(lái)建構(gòu)有期徒刑分等理論。有期徒刑分等制度首先是一個(gè)立法問(wèn)題，即立法上宏觀地將有期徒刑劃分為輕重等，與具體種罪所配置的法定刑這一相對(duì)微觀的立法是不同層面的問(wèn)題。立法者對(duì)有期徒刑宏觀劃分輕重與對(duì)具體種罪設(shè)置何種幅度的法定刑，所考慮的要素基本相同，有期徒刑的等級(jí)不過(guò)是將輕重幅度大致相當(dāng)?shù)哪愁愖锏姆ǘㄐ谭冗M(jìn)行抽象化處理，整理出共同的法定刑基準(zhǔn)，進(jìn)而將該基準(zhǔn)作為輕重不等的有期徒刑的分界點(diǎn)。因此，某種意義上說(shuō)，可以將立法階段的輕重有期徒刑的劃分要素，還原為對(duì)具體種罪配置法定刑所考慮的要素。就立法階段具體種罪法定刑設(shè)置根據(jù)來(lái)看，主要有報(bào)應(yīng)說(shuō)、一般預(yù)防說(shuō)、一般預(yù)防兼顧報(bào)應(yīng)說(shuō)等。筆者認(rèn)為，有期徒刑的等級(jí)劃分畢竟是宏觀上的問(wèn)題，不直接面對(duì)具體的種罪，如果說(shuō)，種罪給社會(huì)所造成的危害性大小可以依據(jù)刑法生活觀估算總結(jié)的話，那么一般預(yù)防的作用，就只能夠落實(shí)到具體的犯罪上，無(wú)法歸納出一個(gè)抽象的基準(zhǔn)點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在立法階段，有期徒刑的輕重分等只能是在報(bào)應(yīng)的前提下，考察不同幅度的種罪的社會(huì)危害性大小，進(jìn)而歸納出輕重有期徒刑的基準(zhǔn)點(diǎn)。在刑罰量定階段，宣告刑是對(duì)法定刑的兌現(xiàn)，因此裁量階段的有期徒刑等級(jí)必須遵照立法階段的等級(jí)制度。而在行刑階段，由于行刑是對(duì)法官裁量的執(zhí)行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顧了報(bào)應(yīng)），但同時(shí)又應(yīng)根據(jù)犯罪人的具體情況進(jìn)行個(gè)別矯正和預(yù)防，因此就有必要進(jìn)行有期徒刑刑期長(zhǎng)短的劃分。刑期長(zhǎng)短的劃分是在輕重有期徒刑的基礎(chǔ)上為了更好地改造罪犯而進(jìn)行的分等。
綜上，一體論下有期徒刑等級(jí)劃分可分為立法階段的輕重分等和行刑階段的刑期長(zhǎng)短分等兩個(gè)階段。前者考慮的是報(bào)應(yīng)要素，根據(jù)類種罪的社會(huì)危害性大小，抽象出有期徒刑的輕重基準(zhǔn)點(diǎn)，而后者則是在遵守立法輕重分等的前提下，考慮監(jiān)禁時(shí)間長(zhǎng)短對(duì)犯罪人個(gè)別預(yù)防和矯正的效果，進(jìn)行的長(zhǎng)短期劃分。下面將具體論述這兩個(gè)階段中有期徒刑分等的機(jī)能與模式。
二、立法模式及標(biāo)示輕重罪的機(jī)能展開(kāi)
筆者認(rèn)為，罪的分等和刑的分等緊密相關(guān)，罪刑相適應(yīng)原則要求重罪判重刑、輕罪判輕刑，這就必須給重罪和輕罪、重刑和輕刑下一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而無(wú)論罪的劃分方法是什么，“凡是以‘法有規(guī)定’要件為依據(jù)對(duì)犯罪進(jìn)行的分類，歸根到底，都可以歸結(jié)為按照‘刑罰’進(jìn)行的分類”{5}。從國(guó)外立法看，罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)大多是在有期徒刑的幅度范圍內(nèi)，例如，法國(guó)刑法是以10年有期徒刑作為區(qū)分輕重罪的界限；德國(guó)刑法以1年有期徒刑作為輕重罪劃分的標(biāo)準(zhǔn)；2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》以3年有期徒刑作為劃分輕重罪的標(biāo)準(zhǔn)。可見(jiàn)，有期徒刑立法分等的一個(gè)重要機(jī)能就是對(duì)犯罪進(jìn)行立法上的等級(jí)確認(rèn)。
但必須指出，輕重罪的等級(jí)劃分其實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并非刑罰的等級(jí)，有期徒刑立法分等的甄別輕重罪的機(jī)能只是形式上的。國(guó)內(nèi)有學(xué)者反對(duì)以有期徒刑的等級(jí)劃分罪的輕重，指出“如以3年有期徒刑作為區(qū)分重罪和輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，則不是以罪制約刑，而是刑規(guī)制罪了。以刑期作為區(qū)分輕罪重罪的標(biāo)準(zhǔn)只能帶來(lái)無(wú)限循環(huán)的重復(fù)定義。”{6}法國(guó)亦有類似的批評(píng)，認(rèn)為以刑罰為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)罪進(jìn)行劃分“缺乏邏輯性”，“因?yàn)椋瑥睦硇缘慕嵌瓤矗缸锏膰?yán)重程度并不取決于對(duì)它當(dāng)處刑罰的輕重，而應(yīng)當(dāng)反過(guò)來(lái)，對(duì)處刑之輕重起支配作用的，應(yīng)當(dāng)是犯罪的嚴(yán)重程度。”{5}183但正如意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罰種類作為區(qū)分重罪和輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，這只具有形式的意義。{7}實(shí)際上，罪行輕重劃分的形式標(biāo)識(shí)，只能委之于刑罰的等級(jí)，進(jìn)一步說(shuō)，是有期徒刑的立法輕重等級(jí)。我國(guó)有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該以犯罪的性質(zhì)來(lái)認(rèn)定輕重罪，“對(duì)于哪些犯罪屬于‘嚴(yán)重犯罪’并對(duì)其預(yù)備行為進(jìn)行懲罰？從內(nèi)容上看主要是根據(jù)該罪的性質(zhì)和危害，即刑法保護(hù)利益的屬性，以及預(yù)備行為造成危害的可能性，并結(jié)合各國(guó)具體情況加以判斷。”{8}還有學(xué)者認(rèn)為，罪行輕重的認(rèn)定應(yīng)綜合考察行為人的罪過(guò)、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性、情節(jié)等因素。{9}筆者認(rèn)為，這兩種觀念只論及了罪行分等的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是犯罪的性質(zhì)還是行為人的罪過(guò)、主觀惡性、人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性、情節(jié)，都較模糊且缺乏操作性，只有進(jìn)一步將其轉(zhuǎn)換為清晰的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，即有期徒刑的輕重等級(jí)，才能使罪行輕重的判斷具有實(shí)際意義。那么，到底是以宣告刑還是法定刑等級(jí)作為劃分的形式標(biāo)識(shí)呢？有學(xué)者反對(duì)以犯罪性質(zhì)作為罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而指出，“只有以其判處的刑罰高低作為劃分輕罪和重罪的標(biāo)準(zhǔn)，才能充分體現(xiàn)情節(jié)減輕犯和情節(jié)加重犯的獨(dú)立的罪刑單位的意義。”{10}730該論者實(shí)際上是混淆了罪行輕重的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)識(shí)，借由對(duì)立法實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)否定立法上情節(jié)減輕犯和情節(jié)加重犯的獨(dú)立罪刑單位的批評(píng)，得出罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)不能在立法階段進(jìn)行，而只能在裁判階段由宣告刑的輕重來(lái)標(biāo)識(shí)。事實(shí)上，在國(guó)外也存在同樣的責(zé)難。對(duì)此，法國(guó)的做法是，因具有總則中減輕刑事責(zé)任的原因，而導(dǎo)致法官在裁量刑罰時(shí)其宣告刑與該種性質(zhì)的犯罪的法定刑分別屬于兩種不同刑罰等級(jí)的，法院的判例承認(rèn)，重罪，即使法院對(duì)其判處的是輕罪刑罰，仍然為重罪，在各個(gè)方面仍受重罪的各項(xiàng)規(guī)則的約束。{5}185德國(guó)的做法與之類似，即總則中減輕處罰的情況和分則中規(guī)定的“特別嚴(yán)重”或“比較嚴(yán)重”，即所謂“未列明的改變刑罰的根據(jù)”，都不具有改變犯罪等級(jí)性質(zhì)的意義。但如果立法者在分則中確定了從重或減輕處罰的明確獨(dú)立的構(gòu)成要件的話，那么，就會(huì)改變犯罪的性質(zhì)。例如，德國(guó)刑法第239條第1款規(guī)定的普通剝奪人身自由罪是一個(gè)輕罪，但其第3、4款由于具有獨(dú)立的行為構(gòu)成和加重的后果，因此其刑罰超過(guò)了1年有期徒刑，這樣，這兩款就屬于重罪。同樣，傷害犯罪（第224-226條）的加重構(gòu)成是重罪，而受囑托殺人（第216條）被視為是減輕構(gòu)成，則是輕罪。
筆者認(rèn)為，罪行輕重的標(biāo)準(zhǔn)可以在立法階段進(jìn)行，并只能是以再抽象的法定刑基準(zhǔn)，即有期徒刑的輕重等級(jí)為標(biāo)識(shí)。第一，對(duì)于總則中減輕處罰與分則中“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定，這種立法表述本來(lái)就很模糊，很可能被司法權(quán)濫用，如果因此改變罪的性質(zhì)，則無(wú)疑起不到控制司法裁量權(quán)的初衷，“如果二分法是‘建立在符合行為構(gòu)成的確定的基礎(chǔ)上……而不是建立在由法官評(píng)價(jià)構(gòu)成行為嚴(yán)重性的基礎(chǔ)上’，那么，這個(gè)‘刑事可罰性的法定明確性……才能得到保障”{2}173-175。第二，對(duì)于分則中明確規(guī)定有加重或減輕構(gòu)成的，即使改變也不會(huì)有什么問(wèn)題，確定罪行分等的目的并不是為了形式上的分類而分類，而是根據(jù)其獨(dú)立的行為構(gòu)成，適用不同的實(shí)體和程序性規(guī)定及相應(yīng)的制度安排，因此，既然其有獨(dú)立的行為構(gòu)成那么根據(jù)其獨(dú)立的構(gòu)成歸入不同的罪的等級(jí)之內(nèi)就可以了，德國(guó)學(xué)者羅克辛指出：“那個(gè)經(jīng)常有爭(zhēng)議的問(wèn)題，即對(duì)于比較嚴(yán)重或者比較輕微的案件，應(yīng)當(dāng)是作為基本行為構(gòu)成的變化還是應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的犯罪來(lái)判斷，在這里，對(duì)于是否存在重罪輕罪的決定是完全沒(méi)有關(guān)系的。”{2}175事實(shí)上，我國(guó)有學(xué)者在論述相關(guān)罪名時(shí)也是直接適用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}
那么，究竟該如何將罪行等級(jí)背后的實(shí)質(zhì)劃分依據(jù)，即社會(huì)危害性大小轉(zhuǎn)化為有期徒刑的等級(jí)呢？換言之，有期徒刑的輕重等級(jí)劃分應(yīng)如何展開(kāi)呢？筆者認(rèn)為社會(huì)危害性概念歸根結(jié)底是一個(gè)價(jià)值判斷，在某個(gè)特定的價(jià)值群體中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑換算模式已經(jīng)扎根在每一個(gè)身處該環(huán)境之下的人們心中。因此我們可以通過(guò)大量司法判例的分析，觀察到輕重罪所對(duì)應(yīng)的有期徒刑等級(jí)。這里以1999年北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院做出的有罪判決為基礎(chǔ)進(jìn)行分析：其中故意傷害致人重傷的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5個(gè)月，被判處有期徒刑實(shí)刑的，人均刑期65個(gè)月；故意傷害致人死亡或者以特別殘忍的手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判處有期徒刑的，人均刑期135. 1個(gè)月；搶劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53個(gè)月，被判處有期徒刑實(shí)刑的，人均刑期55. 9個(gè)月，加重?fù)尳僮?1案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2個(gè)月，被判處有期徒刑實(shí)刑的，人均刑期123. 2個(gè)月；強(qiáng)奸罪37案41人，其中普通強(qiáng)奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2個(gè)月，其中27人被判有期徒刑實(shí)刑，人均刑期60. 1個(gè)月，加重的強(qiáng)奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判處有期徒刑，人均刑期152.3個(gè)月；盜竊數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1個(gè)月，被判處有期徒刑的，人均刑期54. 4個(gè)月，盜竊數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126個(gè)月。{12}可見(jiàn)，對(duì)于上述傳統(tǒng)意義上的重罪，其中等罪量的量刑基準(zhǔn)一般均在54.4-65個(gè)月之間徘徊（5年左右），其加重構(gòu)成一般在123. 21-152. 3個(gè)月之間徘徊（10年左右），因此，將五年和十年有期徒刑分別作為輕等、中等和重等有期徒刑的分界點(diǎn)是合適的。
筆者贊同五年說(shuō)而不是三年說(shuō)的觀點(diǎn)，還因?yàn)檫@涉及我國(guó)輕刑化的刑事政策。我國(guó)的重刑結(jié)構(gòu)使得我們應(yīng)該設(shè)置較高的輕等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪歸入輕等有期徒刑的范圍，適用相應(yīng)較緩和的輕刑處理措施，從而在一定程度上減小重罪結(jié)構(gòu)的弊害范圍。
從我國(guó)刑種的配置來(lái)看，一般認(rèn)為，拘役、管制等輕刑種只能銜接輕等有期徒刑，否則就會(huì)導(dǎo)致裁量幅度過(guò)大，而我國(guó)刑法各罪第一檔法定刑配置中，拘役、管制與有期徒刑的銜接點(diǎn)不是三年而是五年，這說(shuō)明立法者認(rèn)為“輕刑種”的最上限應(yīng)是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消滅制度，亦以五年有期徒刑作為界限，也驗(yàn)證了這一點(diǎn)。
三、行刑模式及標(biāo)示長(zhǎng)短刑期執(zhí)行效果的機(jī)能展開(kāi)
長(zhǎng)短期自由刑的劃分是隨著19世紀(jì)新派理論的興起而開(kāi)始的。刑事古典學(xué)派認(rèn)為刑期越長(zhǎng)其刑罰力度越大，在貝卡里亞的“罪刑階梯”中，自由刑占據(jù)顯赫的位置，但“刑之階梯”究竟如何銜接“罪之階梯”，貝卡里亞卻并未給出答案，只是期望“對(duì)于明智的立法者來(lái)說(shuō)，只要標(biāo)出這一尺度的基本點(diǎn)，不打亂其次序，不使最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰，就足夠了。”{13}但菲利則懷疑這種“基本點(diǎn)”的存在，強(qiáng)烈質(zhì)疑懲罰能夠?qū)?yīng)于犯罪，他說(shuō)：“如果我們同意弒父罪是最嚴(yán)重的犯罪，我們就可以明確地判定最重的刑罰，如死刑或無(wú)期徒刑，然后始可確定一個(gè)較輕的犯罪的標(biāo)準(zhǔn)與相應(yīng)的刑罰。但是，問(wèn)題在于構(gòu)成此結(jié)構(gòu)的第一塊基石而不在筑于其上的臺(tái)階。哪種刑罰是適合于弒父罪的最重刑罰呢？無(wú)論是科學(xué)、立法，還是道德觀念都不能提出一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。有人說(shuō)：最重的刑罰是死刑；另一些人則說(shuō)：不，應(yīng)該是無(wú)期徒刑；還有人說(shuō)：不是死刑，也不是無(wú)期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么監(jiān)禁的期限應(yīng)該是多少呢—30年、25年，還是10年？”由此，菲利認(rèn)為懲罰的規(guī)定是“最野蠻的”，“人類文明的逐漸進(jìn)步將導(dǎo)致與此相反的只有矯正而沒(méi)有懲罰的觀念。”{14}這樣，新派認(rèn)為刑罰的力度概念是不存在的，應(yīng)該被矯正效果所取代。那么，多長(zhǎng)期限的自由刑具備或不具備矯正效果，就是需要討論的了。
關(guān)于行刑階段的短期自由刑到底如何界定，我國(guó)刑法學(xué)界有以下觀點(diǎn)：1．六月說(shuō)。通說(shuō)認(rèn)為我國(guó)的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年說(shuō)。該說(shuō)從我國(guó)的立法實(shí)踐入手，認(rèn)為我國(guó)刑法分則與有期徒刑有關(guān)的法定刑有701個(gè)，占法定刑幅度總數(shù)的49.5％，所以“3年說(shuō)更符合我國(guó)刑法個(gè)罪的司法實(shí)際。”{15} 3．六年說(shuō)。有學(xué)者在探討不同服刑期限的罪犯心理特征時(shí)指出“短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以內(nèi)的罪犯。”{16}163另外，還有五年說(shuō)和十年說(shuō)。{17}筆者認(rèn)為，除了六月說(shuō)，其他各說(shuō)都已超出拘役刑刑期，進(jìn)入有期徒刑的范圍，因此，與其說(shuō)是關(guān)于短期自由刑之“短期”的討論，還不如直接說(shuō)是關(guān)于短期有期徒刑如何劃分更為準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，說(shuō)拘役刑屬于短期自由刑自然沒(méi)有問(wèn)題，但是說(shuō)短期自由刑就是指拘役刑則缺乏立法和理論根據(jù)。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更長(zhǎng)期的自由刑也同樣可能存在。關(guān)于三年說(shuō)、五年說(shuō)和十年說(shuō)的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，是將刑罰執(zhí)行階段所討論的長(zhǎng)短期有期徒刑混作立法階段的輕重有期徒刑分等。短期自由刑本是探討刑期較短的自由刑執(zhí)行中對(duì)犯罪人的改造效果的問(wèn)題，卻以立法上法定刑配置為界定根據(jù)，明顯不是一個(gè)層面的問(wèn)題。關(guān)于六年說(shuō)，筆者認(rèn)為，雖然從改造心理學(xué)角度，可能存在被判處六年或以下罪犯消極對(duì)待改造的情況，但是提出以六年作為短期有期徒刑的界限的說(shuō)法并沒(méi)有充分根據(jù)，事實(shí)上，該論者也并未指明理由。
筆者認(rèn)為，應(yīng)以一年有期徒刑作為劃分短期有期徒刑的基點(diǎn)。第一，這是貫徹教育刑的結(jié)果。20世紀(jì)上半葉西方教育刑論興盛，許多教育刑論者認(rèn)為：“在行刑教育中，把壞人改造教育成為改惡從善的新人是最高的人道主義，是好中最好的社會(huì)政策，是一種有效的、徹底的保衛(wèi)社會(huì)的方法。”{18}基于此，有西方學(xué)者指出：“什么樣的自由刑應(yīng)為短期并不明確。但是我認(rèn)為3個(gè)月或者6個(gè)月是太低了，從教育的立場(chǎng)上看，9個(gè)月及10個(gè)月也太短了，我想提出上限為1年的方案。”{19}“在歐洲犯罪問(wèn)題委員會(huì)的報(bào)告中也曾指出，作為社會(huì)內(nèi)處遇進(jìn)行保護(hù)觀察時(shí)，6個(gè)月不夠充分，應(yīng)以一年以下為‘短期’”{20}
我國(guó)自1952年第一次勞改工作會(huì)議至今，每一次會(huì)議都強(qiáng)調(diào)要對(duì)罪犯進(jìn)行教育改造，我國(guó)監(jiān)獄法也將教育性作為其原則之一，包括思想教育、文化教育和技術(shù)教育。對(duì)于思想教育來(lái)說(shuō)，刑期過(guò)短并不能起實(shí)際作用，實(shí)際上，罪犯在初人監(jiān)兩個(gè)月左右，對(duì)周圍的一切都很陌生，戒備心理嚴(yán)重，行為拘謹(jǐn)，不敢表達(dá)自己真實(shí)心理，對(duì)干部唯唯喏喏、畢恭畢敬，甚至對(duì)犯人組長(zhǎng)以及其他老犯人也是言聽(tīng)計(jì)從，不講條件。{16}163并不能有效地進(jìn)行思想改造，因此如果考慮到初入監(jiān)2個(gè)月甚至更長(zhǎng)時(shí)間屬于“監(jiān)禁適應(yīng)”期的話，那么6個(gè)月作為短期自由刑的界限就不合適了，在目前重勞動(dòng)、懲罰，輕教育、改造的實(shí)際下，更是至少需要1年時(shí)間才能較好地發(fā)揮監(jiān)禁的思想教育改造功能。就技術(shù)教育來(lái)說(shuō)，在我國(guó)開(kāi)展較多的如家電維修、裁縫烹飪、理發(fā)、家禽養(yǎng)殖、汽車修理、果樹(shù)栽培、木工家具、基礎(chǔ)電腦等，在目前監(jiān)獄勞動(dòng)占據(jù)罪犯大部分時(shí)間的情況下，其學(xué)習(xí)周期至少需要1年時(shí)間，否則并不能使學(xué)習(xí)者牢固掌握，等于沒(méi)學(xué)。就文化教育而言，1年時(shí)間也是目前電大、夜大等社會(huì)性文化教育結(jié)業(yè)的最短期限。因此，從改造犯罪人的角度說(shuō)，1年有期徒刑是最起碼的期限，將低于1年有期徒刑的監(jiān)禁作為短期有期徒刑，進(jìn)而考慮其改革方式，是較為合適的。
對(duì)于何謂“長(zhǎng)期自由刑”的“長(zhǎng)期”，也有不同的基準(zhǔn)。蘇聯(lián)刑法學(xué)家沙爾戈羅茨基教授認(rèn)為，一般預(yù)防對(duì)于剝奪自由的刑期，具有決定性意義。因此，出于對(duì)一般預(yù)防的讓步，應(yīng)把剝奪自由的最高期限限為十五年。但也有學(xué)者認(rèn)為，為了保障利用勞動(dòng)改造感化的全部手段，十五年的剝奪自由已經(jīng)夠長(zhǎng)的了。如果在這么長(zhǎng)的期限內(nèi)都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更長(zhǎng)的時(shí)間同樣未必能解決這個(gè)問(wèn)題。最后折中的結(jié)果是蘇聯(lián)刑法把五年至十年的剝奪自由刑列為長(zhǎng)刑，十年至十五年的剝奪自由作為例外的特別長(zhǎng)刑。{21}可見(jiàn)，如果側(cè)重一般預(yù)防，長(zhǎng)期有期徒刑的刑期就較長(zhǎng)，而側(cè)重于特別預(yù)防的話，刑期就較短。
實(shí)際上，刑期長(zhǎng)到一定值時(shí)，就會(huì)超過(guò)正常人的心理和生理承受力，導(dǎo)致受刑人身體和精神的崩潰，使得自由刑改造的邊際效力陡然下降，不但使刑罰失效且失之人道。科學(xué)證明，長(zhǎng)期監(jiān)禁經(jīng)常導(dǎo)致犯人自我防護(hù)能力減弱，對(duì)周圍東西缺乏興趣，表現(xiàn)為灰頭喪氣、焦慮內(nèi)向、神經(jīng)過(guò)敏、易于激動(dòng)、感情冷漠，并且越來(lái)越服從程序而失去獨(dú)立性。德國(guó)學(xué)者李普曼因此認(rèn)為，經(jīng)過(guò)20年監(jiān)禁后，犯罪人通常十分憂郁地進(jìn)入人格破壞的第三階段，表現(xiàn)為情欲嚴(yán)重衰退，使之既無(wú)氣力，又無(wú)感情，成為機(jī)械人，以至成為廢人。{22}
綜上，筆者同意張明楷教授的以下觀點(diǎn)：“15年左右的關(guān)押，已經(jīng)屬于相當(dāng)嚴(yán)厲的懲罰，足以預(yù)防犯罪；更長(zhǎng)時(shí)間的關(guān)押基本上屬于殘酷的、不人道的刑罰，且不是保護(hù)法益與預(yù)防犯罪所必需的刑罰”；“我國(guó)在限制與廢止死刑的過(guò)程中，不必設(shè)置終身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。應(yīng)維持我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于有期徒刑與無(wú)期徒刑的規(guī)定，與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)與行刑機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用、妥當(dāng)?shù)貓?zhí)行死緩制度與無(wú)期徒刑。”{23}筆者認(rèn)為，此次刑法修正案提高數(shù)罪并罰的有期徒刑期限，從矯正的角度看，其實(shí)際改造效果如何，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。
【參考文獻(xiàn)】
{1}邱興隆．刑罰的哲理與法理[M]．北京：法律出版社，2003:310.
{2}[德]羅克辛．德國(guó)刑法學(xué)總論：第1卷[M]．王世洲，譯．北京：法律出版社，2005.
{3}[日]大塚仁．刑法概說(shuō)：總論[M]．馮軍，譯．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.
{4}[日]大谷實(shí)．刑法總論[M].黎宏，譯．北京：法律出版社，2003.
{5}[法]斯特法尼．法國(guó)刑法總論精義[M]．羅結(jié)珍，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出社，1998:181.
{6}劉守芬，方泉．罪刑均衡的立法實(shí)現(xiàn)[1]．法學(xué)評(píng)論，2004(2):74- 87.
{7}[意]帕多瓦尼．意大利刑法學(xué)原理[M]．陳忠林，譯．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:71.
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