[ 班天可 ]——(2013-9-5) / 已閱24851次
從刑事責任到繼承承認的期限，從遺產信托的強制力到時效取得，法律錯誤和事實錯誤的區分似乎滲透于羅馬法的各個角落。據此Haupt認為，《學說匯纂》第22卷第6章適用于一切法域的錯誤—意思表示的錯誤（如契約的錯誤）和非意思表示的錯誤（如刑責的錯誤）。[32]這是羅馬法學界的傳統觀點。這也就不難理解為什么周枏先生在談到法律行為的錯誤時會說“（法律錯誤）原則上不影響法律行為的效力”。[33]但近年，Haupt的觀點受到質疑。包括Zimmerman和Schermaier在內的中堅學者都認為，羅馬法的錯誤論是雙軌制的。[34]所謂雙軌制，指非意思表示的錯誤才是真正的錯誤，適用《學說匯纂》第22卷第6章，而意思表示領域的錯誤則屬“意思欠缺”，雖冠以error的名號，卻不是真正的錯誤，對應的規范群應在《學說匯纂》第18卷第1章。[35]
總之，根據新的觀點，《學說匯纂》第22卷第6章所規定的法律錯誤和事實錯誤的區分不適用于意思表示的錯誤，尤其不適用于契約。
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對物的權屬的錯誤只是看上去像法律錯誤而已，在羅馬法中是不折不扣的事實錯誤。《學說匯纂》不止一處提到這一點。
Ulpianus, D. 5, 3, 25, § 6：關于“知道財產不屬于自己的人”；知道事實情況的人和對法律發生錯誤的人都屬于“知道財產不屬于自己的人”嗎？因為他可能以為遺囑的執行是有效的而實際上無效；或者，他可能以為自己有權取得遺產而實際上有比他順位在先的人。我認為，沒有欺詐意圖的人不應歸為盜賊，即便他的錯誤和法律有關。
Ulpianus, D. 43, 20, 1, § 10：雖然依照法律此處的水不屬于任何人，但是他相信自己依法有引水的權利，而且一直這樣做。這種情況不屬于法律錯誤，而是事實錯誤。依據我們的法律習慣，他有權申請引水禁令，因為他相信自己有引水的權利，而且他引水時沒有使用暴力、秘密手段和虛假頭銜，這就足夠了。
D. 5, 3, 25, §6中，烏爾比安在處理這樣的問題：根據法務官告示，惡意占有人—“知道財產不屬于自己的人”—即便在糾紛之前就已將占有物消耗殆盡，所有權人依然可以主張原物返還之訴，惡意占有人須返還物的價值。烏爾比安認為，對遺產的權屬發生錯誤的繼承人不是惡意占有人，如果他在善意的狀態下消耗了占有物，無須返還原物的價值。這里，法律錯誤和事實錯誤沒有區別。而在D. 43, 20, 1, § 10中，烏爾比安明白無疑地表示，對引水權的權屬的錯誤不是法律錯誤，而是事實錯誤，不妨礙占有人申請禁令�？偠灾_馬法中物的權屬錯誤不被看作是法律錯誤。
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當行為人基于法律錯誤而對不存在的債務作出清償（condictio indebiti）時，倘依傳統的理解—“法律的無知有害”，非債清償似乎不能得到救濟。但情況并非如此：羅馬法上，“若有人因無知而作出清償，可依該訴權請求返還。但是，若他明知債務不存在，則喪失返還請求權�！� （Ulpianus, D. 12, 6, 1,§1）也就是說，無論非債清償起因于事實錯誤還是法律錯誤，只要不是“明知”，就不會影響不當得利之訴。下面介紹兩個條文：
Valens, D. 36, 1, 70,§1：當你被要求返還所有遺產，你自愿地接受了，而且返還時沒有扣除四分之一。盡管很難相信你返還財產是基于錯誤而不是出于履行遺產信托，但如果你確能證明沒有扣除遺產的四分之一是基于錯誤，那你還是可以把多返還的四分之一討回來的。
Ulpianus, D. 36, 4, 1 pro：如果某人被禁止請求提供擔保，但他還是這樣做了，繼承人可否請求返還保證金，以使自己從擔保中解脫出來？如果繼承人在交付保證金時明確知悉自己沒有必要提供保證，那繼承人不能獲解脫。但如果他不知道自己無須提供保證，那將如何呢？他可以請求返還。如果他不知道自己無須提供保證是基于對法律的無知，他也可以請求返還保證金嗎？在這種情況下，所有人都會說出正確的結論：他可以請求返還�？墒�，如果他們為此甚至訂立了相關條款，那保證人可以被賦予一個抗辯權嗎？有力的見解是，他可以享有一個抗辯權，因為保證的提供是在完全沒有必要的情況下做出的。
D. 36, 1, 70, § 1記述了遺產信托的繼承人對貝加蘇元老院決議（SC Pegasianum）的法律錯誤。根據公元前40年的法爾其第法（lex Falcidia），被繼承人用于贈予法定繼承人之外的財產不能超過總財產的四分之三，類似近代民法中的特留份請求權；此后，貝加蘇元老院決議又擴展了法爾其第法的適用范圍，規定遺產信托的受益人向繼承人請求返還財產時，繼承人也有權留下財產的四分之一。但倘若繼承人不知道自己可以留下四分之一，誤將全部財產返還的情況下，他可否主張法律錯誤？瓦倫斯認為，盡管證明“返還財產是基于錯誤而不是出于履行遺產信托”很困難，但只要繼承人完成了舉證，就可以討回那四分之一。
D. 36, 4, 1 pro也涉及遺產信托。自奧帝時代起，遺產信托被賦予強制力，受益人有權向遺產的繼承人請求返還。為了避免無力償還的出現，法務官創造了一種叫做遺囑恪守擔保（cautio legatorum servandorum causa）的制度。法務官可依受益人的申請，命令繼承人交納一定的保證金，以預防遺產損耗（D. 36, 3, 1 pro）。這樣的措施固然確保了受益人的利益，但對繼承人卻略顯苛刻，作為一種回避策略，被繼承人經常在遺囑中明文禁止受益人向繼承人請求提供擔保。但問題是，繼承人往往誤以為這樣的禁止條項在法律上是無效的，錯誤地向受益人交付了本無須交付的保證金。此時，繼承人可否向受益人請求返還保證金？這就是D. 36, 4, 1 pro所處理的法律錯誤的問題。烏爾比安認為，繼承人當然可以請求返還，即便保證金的交付是基于對法律的無知。
綜上，非債清償的案件中，雖然在舉證上多少有些困難，但只要克服了困難，無論清償行為是基于事實錯誤還是法律錯誤，行為人都能夠獲得救濟。
（三）刑責和法律錯誤
羅馬法中，對刑事責任的法律錯誤原則上不救濟，但有例外。正如前文中的保羅意見中所示，對家子的借貸是一種罪，但是25歲以下的貸款人可以例外地得到救濟（Paulus, D.22,6,9 pro.）。Mommsen補充說，女性和無經驗的人可獲免責，但前提是，法律錯誤的對象不能是“以道德為基礎法律”。[36]例如，通奸罪中，即便是女性也不能主張法律錯誤；而在亂倫罪中，只有違反萬民法的罪行才不允許主張法律錯誤，市民法則允許（Papinianus, D. 48,5, 39, pro et § 2）。相反，說起“不以道德為基礎的法律”那就要數稅法了。
Marcianus, D. 39, 4, 16：§ 5神圣的哈德良規定，主張無知的人也應支付關稅的罰金�！� 6神圣的馬可·奧理略皇帝和康茂德皇帝在復函中規定，海關承攬人沒有向通關的人講解稅法的責任，但是不能誤導前來咨詢的人。
可見，在古羅馬，不懂得關稅規則的人只要去問，海關承攬人有正確解答的義務。咨詢的可能性是不允許主張法律錯誤的前提。如果海關承攬人誤導了通關人，那通關人就可以主張法律錯誤。這樣判斷標準在現代刑法中依然有生命力。[37]
（四）時效取得和法律錯誤
Pomponius, D. 22, 6, 4：時效取得（usucapio）中，法律錯誤不會帶來利益，相反，事實錯誤則會帶來利益。
Paulus （Pomponius） , D. 41, 3, 31：時效取得中，法律錯誤永遠不會給占有人帶來利益。對此，普洛克魯斯說，如果監護人在買賣開始之時或在買賣完成很久以后因錯誤而作出追認，不可能發生時效取得，因為存在法律錯誤。
彭波尼認為，時效取得中法律錯誤不會帶來利益。至于原因，D. 22, 6, 4語焉不詳，必須參考D. 41, 3, 31，因為兩者在彭波尼的原著中系前后文關系。[38] D. 41,3,31記述了占有人（買受人）對監護人的事后追認的錯誤：羅馬法上，監護人必須當場同意被監護人的買賣行為，事后的追認無效（Gaius, D. 26, 8, 9, §5），物的所有權也不會發生轉移，買受人只是物的占有人，但很多人都不知道這一點。一年后，監護人請求買受人返還標的物，買受人可否主張時效取得？彭波尼的立場是，不知道監護人的事后追認無效是對法律的無知，會妨礙占有人的時效取得。
總體而言，彭波尼說“法律錯誤不會帶來利益”時，只針對時效取得的案件，而且只針對其中的占有人，不可推而廣之。這里，彭波尼只是以法律錯誤為工具，為時效取得設立盡量嚴格的要件：占有人必須對占有物的所有權保持充分的確信且確信不能基于法律錯誤，畢竟取得時效是一個建立在犧牲他人所有權之上的制度。在現代民法中，這一目的是依靠對“自主占有人的善意無過失”要件的嚴格解釋而達成的，而在羅馬法中，相同的目的卻在法律錯誤的視角下完成了。
�。ㄎ澹┢陂g和法律錯誤
對期間的法律錯誤的話題，在保羅的意見中也出現過（Paulus, D. 22, 6, 9, § 1）。身為軍人的家子被戰友立為繼承人，但不知道有利于自己的諭令，誤以為自己沒有繼承資格，錯過了承認繼承的熟慮期間（cretio vulgaris），但因軍人的身份而例外地得到救濟。除了承認繼承的熟慮期間，遺產占有制度（bonorum possessio）也時常誘發法律錯誤的問題。羅馬法上，除了市民法（法律、元老院決議和諭令）的繼承制度之外，還有一種基于法務官法的類似于繼承的制度—遺產占有。如果遺囑上有七位證人的封印，法務官可以不審查是否踐行了市民法規定的要式，直接允許繼承人按照事實對遺產的占有。[39]這個制度的啟動以繼承人的申請（agnitio）為前提，但是很多人不知道這個程序要求，就產生了法律錯誤的問題�！斗ǖ洹分杏羞@樣兩條規定：
C. 1, 18, 3：如果你從父權中解放出來，卻未能在一年之內請求遺產占有，你不能以不知道法律為由要求保護。
C. 6, 9, 6：關于《永恒告示令》（edictum perpetuum）中規定的遺產占有的申請期限，即便是婦女也不會從對法律的無知中獲益。
可見，如果行為人因對法律的無知而錯過了法律規定的期限，幾乎不可能受到保護。近代民法中，期限的錯誤通常不被看作是“錯誤”的問題，而是對起算點的解釋的問題。如我國《繼承法》第25條第1款規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。條文中使用的是“視為”，也就是說，即便受遺贈人能夠證明沒有表示是基于錯誤，也不可能獲得救濟。只不過在羅馬法中，期間的起算點問題被當作“事實錯誤和法律錯誤”的問題被統一處理。
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上文的五類法律錯誤中，物的權屬錯誤和非債清償的案件不適用法律錯誤和事實錯誤的區分，而涉及法律強行性效果的錯誤，如刑責、時效取得、期間等則適用。適用最為嚴格的是期間，除了軍人，幾乎不存在例外。其次是刑責，軍人、婦女、25歲以下的人和無經驗的人可以成為例外。時效取得的案件中，“法律錯誤不帶來利益”作為時效取得的限制手段只針對占有人，沒有普遍意義。
綜上，羅馬法上雖然存在法律錯誤和事實錯誤的區分，但適用范圍有限。雖然不能斷言上述區分一定不適用于意思表示的錯誤，但至少Haupt所說的以法律和事實的區分為核心的、適用于全法域的錯誤論是不存在的。
四、“不得以對法律的無知為抗辯”的前世今生
就是這樣一個依錯誤的主體（怎樣的人）和客體（怎樣的法律）而不斷變動的、富有彈性的法律錯誤制度，在后世的繼受過程中被加工成僵硬的法諺：“不得以對法律的無知為抗辯”。為何會形成這樣的局面？這不得不從注釋學派說起。
（一）注釋法學派和自然法學派
公開主張“知法推定”的是注釋法學派的學者。上文曾介紹過，Azo誤用了彭波尼的意見，得出“一切有關外部的錯誤都是真的錯誤（error probabilis）”的結論。Azo的理由是，內部的錯誤—如不知道自己享有某種權利—是無法證明的，因此不是真的錯誤，而對外部狀況的錯誤則可以證明，因此是真的錯誤。但Azo的觀點受到Accursius的修正，他引用保羅的“所有人都知道的時候，怎么會只有他不知道呢”的段落對“真的錯誤”又加以限制：如果錯誤基于重過失，外部的錯誤也不算真的錯誤。此后，Tregendes的“重過失等同于故意”的思想更加強了Ac-cursius的觀點，因為根據Tregendes的思考，倘若所有人都知道法律，行為人怎么可能證明只有自己不知道呢。這樣，Cuiacius將一切錯誤分為嚴重無知和正當無知，法律的錯誤和重過失的錯誤屬于前者，因為兩者都是對“所有人都應知道的知識”的無知。[40]
自然法學派也得出了類似的結論，但基于不同的構成。Pufendorf認為，法律規定的行為中的錯誤應有別于自由決定的行為中的錯誤。理由是，立法者關心法律的普及，如果法律以適當的形式公布了就理應知道法律，不知道則說明欠缺必要的注意。因此，法律錯誤一般都是可以克服和避免的。當然，如果法律沒有正常公布或遠遠超過公布對象的理解能力，那么要求人們知道法律就是不正當的了。[41]這樣，自然法學派引入了立法者對秩序的期待，并以法律的公布為“人皆知法”的前提，這標志著“不得以對法律的無知為抗辯”在理論上的完工。但是在這一時期內，關于法律錯誤的學說爭議始終停留在觀念論的層面，完全無視具體的案型。[42]當德國的潘德克頓學者對羅馬法的案例深入考察時，問題就暴露出來。
�。ǘ┑聡穹▽Α安坏靡詫Ψ傻臒o知為抗辯”的反思
早在18世紀，Augustin Leyser（ 1683-1752）就提出了質疑。他指出，關于非債清償的案件分歧比較嚴重，而法律錯誤和事實錯誤的區分正是分歧的原因，該區分在解決上述問題時毫無用處，此時應以帕比尼安的意見—“是導致逸失利益的錯誤，還是導致現實損失的錯誤”—作為標準。[43] Leyser的質疑開啟了對法律錯誤的反思。學者開始意識到，“人皆知法”不僅在事實上不可能，在維持法律秩序上也未必是不可或缺的東西。左翼學者Menger甚至諷刺說，“現如今，文明國家的法律塞滿了圖書館，沒有哪個人能通曉—哪怕是粗通—整個法律體系，要求所有的國民都知道法律是一切法律擬制之中最可笑不過的……該擬制所能達到的效果，無疑就是使下層階級群眾在受到法律迫害時更無助�！盵44]
對知法推定的反思在19世紀末期達到了頂峰，此時恰逢《德國民法典》的編纂�！兜聡穹ǖ湟徊荨返�146條明確規定：“本法所謂錯誤，既指有關事實的錯誤，也指法律錯誤；本法所謂可免責的錯誤，指非基于過失的錯誤；本法所謂應識或應知，指基于過失的不識或不知�！逼渲�，法律錯誤和事實錯誤一視同仁。此后的《二草》的審議過程中，《一草》第146條作為“多余的”（uberfluβig）條文被刪除了。[45]
�。ㄈ┓慑e誤概念的現代意義
“不得以對法律的無知為抗辯”的教條在《德國民法典》立法時被克服，但若就此下結論說法律錯誤和事實錯誤毫無區分的必要，卻也為時尚早。戲劇性的是，就在《德國民法典》施行的前一年，Rehbein提出，根據新的法典，法律錯誤（Rechtsirrthum）和事實錯誤應服從統一的標準（第119條），但法律效果的錯誤（Rechtsfolgeirrtum）則不適用第119條，理由是“法律行為的法律效果不涉及內容，而且（表意人·筆者注）在法律效果上沒有意思形成的自由”。[46]隨后，就在1902年，帝國法院在一則關于破產程序的案件中與Rehbein的觀點遙相呼應。案件是這樣的：A公司向X（原告）購買了一批藺草，X還未履行完A就破產了，A的破產管理人Y（被告）依據德國舊《破產法》第17條寫信給X要求繼續履行，結果導致X的價金債權從普通破產債權（Konkursforderung）變成可全額請求的財團債權（Masseforderung]，反而增加了破產財團的債務。帝國法院的立場是，法律效果的錯誤雖然不是動機錯誤，卻也不是內容錯誤，所以不適用第119條，駁回了Y的錯誤抗辯。[47]自此，就法律效果錯誤的問題又形成了新的對立。這樣，法律錯誤和事實錯誤的區分并未如立法者所設想的那樣銷聲匿跡，而是在小規模的范圍內遺存了下來。筆者稱之為法律錯誤的現代意義。
所謂法律錯誤的現代意義，就是指任何人不得以錯誤為理由妨礙法律秩序的實現。在這個意義上說，非債清償的案件不屬于現代意義上的法律錯誤，因為即便允許行為人撤銷清償的行為，也不妨礙法律秩序的實現。例如，借款人不知道限制利息的法律而錯誤地返還了超額的利息，倘若以法律錯誤為由不允許借款人請求不當得利返還，反而與法律所欲達到的秩序相背馳。這也是《奧地利民法典》在第2條規定“自本法公布起，任何人不得以不知道法律為由而免責”之后特意在第1431條規定“即便是基于法律錯誤，非債清償亦可請求返還”的原因。
與此相反，法律效果錯誤的類型則符合現代意義的法律錯誤，因為法律在當事人的意思表示之上附加的法律效果是法律秩序的體現，因而帶有某種“正確性”，不能由當事人隨意去除。[48]例如，貸款人不知道法律規定超過一定利率的利息無效，他能否以錯誤為由撤銷借款合同？在處理這類案件時，必須斟酌法律錯誤的特殊性，尤其是被誤解的法律（如利息限制法）的強行性程度，如果貿然地允許表意人撤銷借款合同，可能會間接地違背懲罰高利貸、救濟借款人的立法宗旨。然而，德國民法在第119條的立法時忽略了法律效果錯誤的部分，將法律錯誤的概念完全逐出了意思表示錯誤的評價體系。之后，遇到法律效果錯誤的問題時，不得不采用一分為二—即將法律效果錯誤一部分塞進內容錯誤，一部分塞進動機錯誤—的解釋手段來敷衍。Schermaier評價說，這樣做除了轉移視線沒有解決任何問題。[49]最坦率的解決方式是直面立法的疏漏，承認法律錯誤和事實錯誤的區分僅在小規模范圍內—即法律效果錯誤的問題上—仍有意義。
（四）對我國判決的評釋—代小結
在梳理了“不得以對法律的無知為抗辯”的來龍去脈之后，反觀引言中的我國判決，不難看出這是典型的非債清償型的案件。案件中，張某對王某并不負有侵權行為之債，卻締結了旨在給付的補償協議。這種案件在羅馬法上不是《學說匯纂》第22卷第6章“有關法律錯誤和事實錯誤”的適用范圍；即便在“不得以對法律的無知為抗辯”的法諺形成之后，非債清償型的案件也是最先被反思的；現代民法中，法律和錯誤的區別僅在法律效果錯誤的類型中有意義，而本案則不屬之。因此，以“事實錯誤和法律錯誤的傳統區分”為由判決補償協議不可撤銷，并求諸羅馬法的做法，從法史學的角度看十分不妥。
此外，本案的爭點除了法律錯誤，還包括補償協議的定性，兩者密切相關。從案情看，張某簽訂補償協議的動因，一是為了報答，二是出于誤解。如果著重于前者，將補償協議定性為贈與合同，本不會牽扯法律錯誤的問題。然而根據我國《合同法》第186條，補償協議即使是書面簽訂的，贈與人對未履行的部分也有任意撤銷權，可以拒絕履行。為了規避該條的適用，法官對“贈與”作了限縮解釋，否定了本案補償協議的無償性。[50]這樣，贈與的問題不得不在錯誤的框架下解決。這樣的文脈之下，法官援用了法律錯誤和事實錯誤的傳統區分，否定了張某的請求。從整體上看，本案的法官為了解決《合同法》第186條的立法殘留問題，給出了一個和本案的案型全然不相符的正當化理由。
五、結語
羅馬法中，法律錯誤和事實錯誤的區分主要適用于對刑責、時效取得和期間的錯誤，而不適用于物的權屬錯誤和非債清償的案件。即便在區分法律錯誤和事實錯誤的領域，法律錯誤也并非一概不救濟，至于救濟標準，各家眾說紛紜。但是在法典編纂時，針對個案的結論被抽離于案件之外，成為抽象的命題，堆砌在《學說匯纂》第22卷第6章中。在這些失真的法學家意見之中，后來的注釋學派有意無意地選擇了保羅的意見作為理論基點，最終發展出適用于全法域的法諺：不得以對法律的無知為抗辯。不過，該法諺早在19世紀末就喪失了支配地位。如今，法律錯誤和事實錯誤的區分在刑法中還在繼續，關于時效和期間的法律錯誤的功能已為個別的規則所取代，意思表示領域的法律錯誤僅在法律效果錯誤的類型尚有意義�？傊�，“不得以對法律的無知為抗辯”的諺語上不能代表羅馬法，下不能代表近代民法，作為中世紀的產物它本不應該大張旗鼓地出現在21世紀的法律中，更何況是在一個和“法律的無知有害”最不匹配的案件中。
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