[ 陶南穎 ]——(2013-9-6) / 已閱12230次
3. 保密所保護的關系被共同體認為重要且應長期培養的。
這一標準的關鍵是如何認定共同體，不同的糾紛關系涉及的是不同的共同體，范圍也各有大小。一般涉及夫妻關系、兒童撫養、消費者權益的糾紛，其所隱含的社會關系普遍被認為是重要且長期，但對于一些專業領域的糾紛，對其社會關系的認定要復雜得多。如涉及學術研究倫理的糾紛中，所需考慮的共同體包括：以調解參與人為成員的學術共同體（如參與人所屬的科研機構）、整個學術圈、更廣范圍的社會共同體（如該學術研究的潛在受益群）。
4. 信息公開對社會關系造成的損害大于訴訟妥善解決獲得的利益。
該條是威格摩爾平衡原則的核心，通常認為，在滿足以上三個標準以后，第四個平衡標準就是決定性因素。在對兩個沖突價值的衡量中，法官一般會這樣平衡：如果違反保密性，對社會關系會造成何種負面影響；如果不開示受到保密特權保護的信息，對庭審有何不利影響。這通常需要法官對個案情形進行分析，提煉出蘊含的公共利益，根據經驗和理論再進行細致比對，因而主觀性也較大。
（三）證人作證特權
除法律規定外，法庭通常也可以對調解參與人（主要是調解人）是否出庭接受質證進行裁量。由于調解人的特殊地位，其掌握的調解信息最為全面，若出庭作證，將大大助益法官發現案件事實。但是，調解人與普通證人有所區別，其在肩負幫助法庭了解案件事實的責任的同時，也負有保證中立性的職業義務以及兌現保密承諾的倫理義務。相對來說，調解人對信息的披露更具有殺傷力：如果調解人在后續程序中就調解程序和信息作證，不僅令糾紛的當事人蒙受損失，社會公眾也會產生強烈的不信任感進而不愿選擇調解作為糾紛解決方式。因此，法庭在裁量調解人是否可以免除作證義務時須進行慎重的價值衡量：是以失去某些重要的社會關系為代價強令證人公開這些信息以求得案件的迅速處理重要，還是不公開這些信息以維護既存的、穩定的社會關系及促進爭議的非訴解決重要？
（四）調解保密的例外情形
除以上的普遍性實踐外，各州的法官也通過判例創制了許多調解保密的例外情形，這極大地完善了調解保密制度。筆者在此僅介紹幾個代表性案件。
1.佛羅里達州某人Doe 訴佛蘭契斯（Francis）案
本案法官創設的例外是法院附設調解中的“惡意”（Bad Faith）行為不受保密特權的約束。該案被告約瑟夫·佛蘭契斯（Joseph Francis）因涉嫌利用未成年少女拍攝色情錄像而被民事起訴，法庭要求當事人進行訴前調解。佛蘭契斯在調解中的態度很惡劣：他遲到4個多小時，光腳，穿著休閑短褲并反戴棒球帽；原告律師陳述時他將腳翹在桌子上背對著他們，反復回答“別他媽的指望得到一分錢”，結束時還揚言要毀了律師和他們的顧客。原告律師據此向法庭要求披露被告在調解時的所為，以禁止其濫用司法程序。主審法官認為，“善意”合作對調解作為有效、合作的糾紛解決方式是十分必要的，為保護其他參與者不受惡意行為的傷害，調解當事人應注意行為的適當性，提高調解效率。他隨后對此情形進行聽審，并裁定被告因行為不當被強制監禁。
近幾年，關于調解過程中的“善意參與”是否明智、可行及必要性的問題在理論界和實務界爭議頗多。“善意參與”要求參與人（主要是調解人）向法院披露和評價調解中參與人的行為。這曾被認為是破壞了調解的核心價值——當事人自治、保密性和調解人中立。再加上“善意參與”的標準本身是模糊的，對惡意行為的調查通常是一個純主觀的評估過程，它不適當地限制了當事人在爭議解決中的自治性。但本案是一個極端的例子，被告的行為明顯具有惡意破壞調解目的，并且這種披露也沒有受到法律的明確禁止。
2. 加利福尼亞州羅哈斯（Rojas）訴洛杉磯高等法院（Los Angeles County Superior Court）案
該案中，法院援引《加利福尼亞州證據法》第1119、1120條的規定，認為保密不適用于調解前就存在的原始數據或非衍生證據性材料。本案的原告——以羅哈斯為代表的200名伯靈頓（Burlington）綜合大樓的住戶起訴大樓存在建筑瑕疵，其產生的霉變已導致多名兒童罹患呼吸道疾病。而訴求的關鍵性證據——反映大樓建筑狀況的數據報告卻已被所有人Coffin公司（也是本案被告）以調解信息保密來進行掩蓋。原來，早在4個月前，Coffin公司已與開發商就大樓的滲水和建筑缺陷問題達成法庭附設調解協議。該建筑缺陷可能會威脅住戶的健康安全，雙方意識到若被住戶所知，雙方的利益均會受到損害，他們在協議中明確規定調解中涉及的瑕疵報告、維修報告和涉及建筑狀況的照片等一切信息都應保密。二審推翻一審“材料受到保密特權保護”的判決，上訴法院裁定調解保密特權不適用于事實材料，而只為匯編過的資料提供有限制的保護。原告要求被告開示的證據材料有：照片、錄像、實驗樣本、試驗報告(如孢子和菌落)以及從該建筑物上取走的能證明建筑狀況的所有實物證據(如干墻、水管、構件等)；描述建筑物的書面文件，包括實地檢測中所作的觀察記錄和證人訪談；證明專家咨詢意見的書面記錄。上訴法庭認為這些材料是調解賴以進行的事實依據，而不是以調解為目的生成的加工品或工作成果，即使它們在調解中使用過或出示過，也不受保密保護。
該判例為保密范圍作出創造性的劃分，即受保護的信息是產生于以調解為目的的交流，而非是先前就存在的事實。本案中的建筑物缺陷調查數據，盡管是在調解過程中產生，但僅僅是當事人提出糾紛訴求的事實依據。此外，該判例也是法院成功運用利益平衡原則的典范。本案被告對調解信息的保密，盡管有利于公司，卻嚴重影響了公共利益：因為沒有及時披露大樓的建筑瑕疵，致使居民深受安全和健康隱患的困擾。裁定披露調解信息體現了法律對公共安全利益和弱勢群體的傾斜，符合程序價值和自然公正。
（作者單位：加拿大麥吉爾大學法學院）
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