[ 徐文文 ]——(2013-9-10) / 已閱19560次
【正文】
最近，浙江溫嶺幼師虐童案引起了公眾的廣泛關注和強烈譴責。隨著大量虐童行為的發生，公眾及媒體支持虐童行為入刑的呼聲不斷高漲。2012年10月29日，一項網絡調查顯示，95.6%的網民支持使用刑法規制虐童行為，以刑罰的方式震懾、懲戒施暴者。[1]學界中也不乏支持者，并就如何作出進一步的立法修改與完善提出建議。但是，也有學者認為我國現有的刑法條文中有關故意傷害罪、侮辱罪等規定，已經足以調整相關虐童行為；不應該過度受輿論與民意的影響，而在刑法中增設所謂的“虐童罪”。[2]筆者認為以浙江溫嶺幼師虐童案為例，在罪名適用的問題上，虐待罪、侮辱罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪都不是最好的選擇，適用起來難免令人感到牽強。雖然上述四種罪名均無法適用，但從客觀行為來看，教師虐待兒童的行為更接近虐待罪的行為特征。虐待罪的行為表現為持續地、經常地對被侵害人進行肉體上的摧殘與精神上的折磨，如毆打、侮辱等。但刑法分則關于虐待罪的規定難以對非親屬共同相處人員間的虐待行為進行有效的規制。因此，可以考慮通過修改完善虐待罪的立法規定，實現虐童行為的犯罪化，以更好懲治虐童行為。
一、虐待罪的主體范圍應否擴大
刑法規定虐待罪的主體是“家庭成員”，即虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不包括其他相關人員。關于“家庭成員”的范圍。學界較通行的觀點認為其必須與被害人有一定的血親關系、婚姻關系或收養關系，并在一個家庭中共同生活，包括祖父母、外祖父母、父母子女、兄弟姐妹等，也包括自愿承擔撫養義務的與其共同生活的其他親友等。[3]但是，有一些學者卻認為上述“家庭成員”的概念過于狹窄，不能有效規制層出不窮的虐待類社會現象，應對其作出擴大解釋。[4]筆者支持擴大虐待罪主體的觀點，認為刑法目前的規定明顯滯后于社會的發展，不利于對虐待行為的規制。具體理由如下：
第一，社會發展使得家庭模式發生一定的變化，因而應擴大“家庭成員”的范圍。家庭的發展與人類社會的發展同步，家庭形態的發展也如人類社會的發展一樣，經歷了不同的階段。傳統的家庭成員一般指基于血親和姻親關系而緊密生活在一起的人員，例如父母、子女、祖父母和夫妻，也包括雖沒有血親和姻親關系但生活在一起的繼父母與繼子女、養父母與養子女。但是，隨著改革開放的日益深入和經濟的快速發展，受多種外來文化思潮的影響，傳統的家庭生活形態和倫理形態受到了一定的沖擊。主要表現為出現了一些雖然在道德上不能為大眾所接受，但有關人員卻實際生活在一起的新型家庭。有學者將此類家庭形式概括為非傳統的實然家庭，認為主要包括未婚同居家庭、非法同居家庭、同性戀家庭、“二奶”家庭、收買婦女后組成的家庭等。[5]新型家庭中的成員不僅平時生活在一起，相互之間也負有一定的照顧、教育、扶養義務。某一成員在生活中完全可能以打罵、凍餓、侮辱、謾罵、有飯不給吃、有病不給治、強迫做超體力勞動、隨意禁閉等方法，對共同生活的其他成員從肉體上、精神上進行折磨、摧殘。如果不將上述人員納入“家庭成員”的范疇，將不利于對被害人權利的保護。
第二，社會的發展導致社會結構的格局發生變化，并非只有家庭成員才可能生活在一起，虐待行為已突破了“家庭成員”的范圍。有學者指出：“我們社會結構的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一塊石頭丟在水面上所發生的一圈圈推出去的波紋，每個人都是他社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發生聯系。每個人在某一時間某一地點所動用的圈子不一定是相同的。中國傳統結構中的差序格局具有這種伸縮能力。”[6]在傳統社會，不管這個圈子如何伸縮，親疏關系永遠都很明確。只有離中心最近的家庭成員才可能密切生活在一起，相互之間產生一定的扶養、照顧、教育義務。但是，隨著經濟的發展和社會的解構，為了工作、生活、學習等，人們的流動性加強，這種差序格局也發生一定變化。有些離中心較遠的非“家庭成員”，也可能因為某種原因而與某個人密切生活在一起并相互負有一定的扶養義務。例如，師傅和與其一起生活的學徒工之間的關系。另外，隨著獨生子女時代的到來和社會老齡化的趨勢越來越明顯，社會生活中屢屢發生的家庭保姆虐待兒童、養老機構的護工虐待老人、醫療機構的護工虐待病人、幼兒教養機構忽視或虐待嬰幼兒等新現象，都不同于傳統的虐待行為。
第三，借鑒國外立法經驗，擴大虐待罪的主體范圍，以適應社會生活變化的實際情況。除越南等少數國家的刑法典將虐待罪的主體限定為“家庭成員”外，大部分國家規定的虐待罪主體范圍都比我國規定得寬泛，并主要分為兩種情況。第一種情況是沒有在刑法典中對虐待罪的主體范圍作出任何限定，如《俄羅斯聯邦刑事法典》和《菲律賓刑法典》。[7]第二種情況是雖將虐待罪的主體限定在一定范圍內，但其范圍比較寬泛，并不限于“家庭成員”。例如《德國刑法典》中虐待被保護人罪的主體為對不滿18歲之人或因殘疾、疾病而無防衛能力之人負有照料或保護義務的人，或屬于行為人的家庭成員，或是被照料義務人轉讓其照料義務之人，或行為人屬于其在職務或工作關系范圍內之下屬；《葡萄牙刑法典》中虐待罪的主體為對行為人負有照顧、保護或者負有指導或教育責任的人，或者與未成年人或者無助人具有勞動關系的人；《意大利刑法典》中家庭虐待或者虐待兒童罪的主體為家庭成員或者因教育、培養、治療、監管、看管、行使職業或者技藝等原因而負有一定照料義務的人；而《捷克刑法典》則是通過虐待被托付人罪和虐待共同居住人罪兩個罪名將其主體限定為負有照料、教育責任的人或親屬或與其共同住所居住的其他人。[8]
因此，為更好規制目前頻發的虐待類案件，可以考慮適當擴大虐待罪的主體范圍。前些年，媒體經常報道的雇主虐待保姆案件，就曾引發一些學者對虐待罪主體范圍的討論。對于雇主與保姆、師傅與學徒工等在共同生活中出現的類似于家庭成員間的虐待行為且情節嚴重的情況應該如何處理，學者們有不同的觀點。此問題的主要爭議點是，把基于此類關系的人員納入“家庭成員”之中是否合理。[9]筆者認為，不能通過擴大解釋把上述人員簡單歸入“家庭成員”之列，否則可能導致解釋的內容超出刑法規定用語的可能含義，從而難以為社會一般大眾所接受。對此，可以將虐待罪的主體范圍擴大至“家庭成員”之外的人，即對被虐待人負有照顧、保護或者指導、教育責任的人。
就虐童行為而言，擴大虐待罪的主體范圍，有利于實現此類行為的犯罪化，其意義主要體現在以下幾個方面：（1）強化刑法的秩序維護機能。虐童行為的犯罪化有利于更好規制虐童行為，充分發揮刑法的震懾作用和預防功能，強化刑法的秩序維護機能。（2）深入貫徹寬嚴相濟的刑事政策。寬嚴相濟刑事政策要同時關注兩個方面，該寬則寬，當嚴則嚴，絕不能一味強調刑罰的輕緩化。從近期頻發的虐童案件來看，刑法對其的規制似乎過于“寬緩化”，導致大部分虐童行為不能適用刑法進行規制，一般預防和特殊預防的刑罰目的難以實現。因此，有必要通過擴大虐待罪主體范圍將虐童行為犯罪化。（3）推進人權保障理念的執行，加強對兒童權利的保護。現行刑法中雖然已有大量保護兒童權利的規定，但是，仍有一些不盡完善之處。虐童行為亟需犯罪化，只有這樣才能強化對兒童的人權保護，以更好推進人權保障理念的執行。（4）促進與相關立法的銜接。建國以來，我國在兒童保護方面，有一系列配套的法律法規，但是，這些法律大多從宏觀層面進行政策性引導，不僅沒有明確、具體的條文規制侵犯兒童的行為，而且對虐待兒童行為的法律定性不清晰，導致虐待兒童的行為不能得到有效的法律規制，在理論和實踐中都存在諸多困惑。因此，應盡快將虐待兒童的行為犯罪化，以促進刑法與相關立法的銜接，更好地懲治虐童行為，保護兒童的權利。（5）有助于更好履行相關的國際義務。我國已經加入很多兒童保護方面的國際公約，理應切實踐行相關國際公約，以更好保護兒童的權利。尤其是在我國已經批準加入《兒童權利公約》的背景下，更應通過不斷完善國內的相關法律、制度，為全面保護兒童的權利提供有力保障。
二、“情節惡劣”的規定應否刪除
刑法規定虐待罪的構成要件是“虐待家庭成員，情節惡劣的”。對虐待行為的主要形式，學界并無太大爭議，通說認為其表現為經常以打罵、凍餓、侮辱、謾罵、有飯不給吃、有病不給治、強迫做超體力勞動、隨意禁閉等方法，對共同生活的家庭成員從肉體上、精神上進行折磨、摧殘。關于“情節惡劣”，通說認為其主要表現為虐待手段殘酷，持續時間長，動機卑劣以及屢教不改，虐待老人、兒童、病人或者殘疾而不能獨立生活的人，先后虐待多人引起公憤等。[10]但對于此罪是否需要“情節惡劣”這一規定，有學者持不同觀點，認為應取消“情節惡劣”這一限制條件，凡不屬于“情節顯著輕微，危害不大”的情形，就應按犯罪論處以降低其入罪門檻。[11]也有論者認為“情節惡劣”與告訴才處理的規定相矛盾，并且不利于保護老人、兒童等特殊群體的合法權益。[12]但是，筆者認為，現行刑法中不宜刪除“情節惡劣”的規定，具體理由如下：
第一，“情節惡劣”作為定罪情節，是區分虐待罪與非罪的重要標準。并非任何有社會危害性的行為都是犯罪，只有具有一定社會危害程度的行為才能被規定為犯罪。《治安管理處罰條例》第45條第2項已經將“虐待家庭成員”的行為規定為違反治安管理的一般違法行為。如果不以“情節惡劣”作為虐待罪的構成要件，就無法將其與一般的虐待行為相區分。另外，如果刪除“情節惡劣”這一條件，降低虐待罪的入罪門檻，無疑會給司法資源的合理配置帶來巨大壓力。把有限的刑事司法資源消耗在處理一般違法行為上，將不利于集中司法力量打擊那些社會危害程度嚴重的犯罪活動。在司法實踐中，如果對兒女偶爾謾罵父母的情況也按照虐待罪來追究刑事責任，會導致極大的司法資源浪費。相反，如果將這種一般違法行為排除在犯罪圈外，交給行政機關處理，既可以避免不必要的司法資源浪費，又可以利用行政案件處理速度較快的特點，及時化解家庭矛盾，維護家庭的穩定。
第二，即便從更好地保護弱勢群體之利益的角度看，刪除“情節惡劣”的規定也并非是恰當的解決方法。由于虐待罪的被害人多屬于弱勢群體，而犯罪分子通常利用其在家庭中經濟上或親屬關系上的強勢地位來實施虐待行為，侵犯未成年人、老年人、殘疾人等被害人的合法權益。因此，虐待罪的相關規定必須切實保護老人、兒童等弱勢群體的合法權益。而“情節惡劣”的規定看似不利于對特殊群體的利益的保護，尤其是在本罪屬于親告罪的情況下，這一規定可能會推延司法機關的介入時間，并造成難以恢復的嚴重后果，更加不利于對上述弱勢群體相關權利的保護。但是，刪除“情節惡劣”的規定在一定程度上不利于維系被害人與行為人之間的親情關系。尤其是對弱勢群體而言，他們在生存上往往完全依賴行為人，刑法介入過早可能將其與行為人之間的親情關系徹底推向破裂，從而不利于其基本生活的保障。因此，刪除“情節惡劣”的規定并不符合虐待犯罪案件中行為人與被害人之間親屬關系的實際情況，反而不利于保護弱勢群體的利益。當然，要加強對弱勢群體權益的保護，可以考慮通過其他的途徑實現。例如，可以將虐待兒童的行為單獨列為一款或者通過加重法定刑的方式實現對其權益的保護。
第三，國外的立法經驗并不適合我國的實際情況，在應否刪除“情節惡劣”的問題上并沒有太多的借鑒意義。從境外的立法經驗看，雖然大部分國家和地區的刑法典都沒有將“情節惡劣”作為犯罪的構成要件，例如《德國刑法典》中的虐待被保護人罪（第225條）、《葡萄牙刑法典》中的虐待罪（第152條）、《俄羅斯聯邦刑法典》中的虐待罪（第117條）、《克羅地亞共和國刑法典》中的疏于照顧及虐待青少年罪（第213條）、《意大利刑法典》中的家庭虐待或者虐待兒童罪（第572條）均規定此罪為行為犯，行為人只要實施虐待的行為即構成犯罪。[13]但是，這不符合我國刑法立法的基本特點，因而不能成為刪除我國刑法中虐待罪“情節惡劣”的理由。由于國外的刑法往往傾向于擴大犯罪的處罰范圍，即危害性并不嚴重的行為也會被視為犯罪來處理，其中的輕犯罪只相當于我國的違反治安管理的行為。因此，國外的刑法較少有“情節惡劣”的規定。但是，與外國犯罪構成的“立法定性、司法定量”的模式不同，我國犯罪構成采取的是“立法定性并定量”的模式。刑法分則中，除不法行為本身的性質已足以受刑罰懲罰的部分外，對大多數不法行為構成犯罪的，都以“數額較大”或“情節嚴重”等形式進行定量限制，如果不法行為沒有達到“數額較大”或“情節嚴重”的程度，就不構成犯罪。[14]我國的這種犯罪化模式雖然不包含一些危害程度較輕的不法行為，但是更符合刑法補充性、謙抑性的要求。
第四，“情節惡劣”這一規定雖然具有一定的模糊性，但可以通過司法解釋的形式進行明確。首先，雖然虐待罪中“情節惡劣”的規定具有一定的模糊性，并可能導致司法實踐中難以把握，但這是不可避免的，絕不能因此而考慮刪除這一規定。“事實上，任何法律都避免不了使用模糊概念，因為法律所要處理的現象相當復雜，而且易于多變，立法者不能預見的情況相當多。在這種情況下，使用模糊概念，使法律具有一定的彈性，能使法律適應復雜現象與變化的形勢，而不致損害法律的穩定性與權威性。”[15]其次，為避免“情節惡劣”自身含義的模糊性和實踐中的不易操作性，可以通過司法解釋的形式予以明確。我國刑法中許多罪名定罪情節的具體內容就是通過司法解釋得以明確的，例如，在1997年刑法典頒布實施不久，為正確處理挪用公款案件，最高人民法院及時公布了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》，并在第3條中對挪用公款“情節嚴重”的情況進行解釋。類似的司法解釋還有最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜伐、濫伐林木案件應用法律的幾個問題的解釋》、最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。這些司法解釋對正確適用相關法條起到了十分重要的作用。因此，可以通過司法解釋的方法，明確虐待罪中“情節惡劣”的具體含義。
綜上，考慮到“情節惡劣”在區分虐待罪與非罪中所起的重大作用，以及刪除這一規定后可能帶來的問題，因此有必要將其作為虐待罪的構成要件。而為了避免“情節惡劣”這一規定帶來的模糊性和不易操作性，則可以通過司法解釋的形式明確其具體含義。
三、虐待罪的法定刑應否適當加重
刑法中虐待罪的法定刑因基本犯和加重犯而有所不同，前者的法定刑是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，后者的法定刑是兩年以上7年以下有期徒刑。關于虐待罪的法定刑，一直以來都存在不少爭議，主要有兩種觀點。一種觀點認為虐待罪的法定刑偏低，可適當加重其法定刑。其中，有學者通過分析當前的社會形勢，認為虐待現象還相當普遍，應對親屬實施的虐待、遺棄犯罪加重處罰。[16]有學者從親親原則出發，認為虐待罪的法定刑過低，不利于維護親情倫理。[17]有學者從“身份犯罪”出發，認為虐待罪的法定刑偏低是“親權讓步于人權”的結果，家庭成員也應擁有完整的人權，不能因身份而有所缺失。[18]另一種觀點認為刑法對虐待罪法定刑的規定合理，反對加重其法定刑。有學者認為部分學者主張將其重刑化在一定程度上是感性化的結果，不能因為對罪犯的憎恨就處以重刑，尤其是在罪犯和被害人之間有著切身的利益關系和親情關系的時候。并進一步提出在家庭虐待的犯罪中，更需要的是對被害人的保護，對罪犯的挽救，對家庭的拯救。[19]筆者支持適當加重虐待罪法定刑的觀點。并認為其法定刑過低，可能會導致如下問題。
第一，從保護人權的角度看，法定刑過低不利于更好地保護受害人的合法權利。虐待罪的客體是復雜客體，既包括共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權利，又包括其人身權利。嚴重的虐待行為不僅侵犯了家庭成員的人身權利，更是侵犯了家庭成員之間的親情。在親權與人權的博弈中，人權不應該讓步于親權，即親情關系的存在不能成為家庭成員逃避嚴厲刑罰的借口。相反，這種親情關系理應使其承擔更多的義務，也應使其對家庭成員的侵害行為具有更強的刑事可罰性。由于虐待罪中的受害人多是在家庭中經濟上或親屬關系上處于劣勢的人員，例如兒童、老人、殘疾人等弱勢群體，因此，家庭中的成員應更好地履行對此類人員的教育、扶養、照顧義務。以切實保護他們的權益。而虐待罪中的行為人不僅不履行其扶助義務，反而通過實施虐待行為侵犯上述成員的權益，嚴重違背了人道主義精神。應判處較重的刑罰。
第二，從防治效果的角度看，法定刑過低不利于遏制頻發的虐待案件。虐待罪的法定刑偏低，導致對相關行為人的處罰力度不夠，既不能通過將刑罰適用于犯罪人，使其親身感受到刑罰的痛苦因而不敢再犯，也無法使社會上其他潛在的犯罪人受到威懾從而不敢去犯罪。縱觀近年來發生在幼兒園的虐童案，曝光后的當事老師雖然絕大部分都受到了處罰，但是，最為嚴厲的刑事處罰卻少有涉及。即使有少數當事老師被判處刑罰[20]，其刑罰也偏低，明顯暴露出刑法在震懾虐待行為人時力度的不足。如果沒有嚴重的刑罰作為威懾，虐待兒童的行為將層出不窮。因此，有必要重新審視虐待罪的立法情況，適當加重其法定刑，以實現良好的防治效果。
第三，從罪刑均衡的角度看，法定刑過低不符合罪責刑相適應的原則。在1997年刑法修改時，就曾有學者認為在虐待致人重傷、死亡的情況下，其最高法定刑為7年有期徒刑，顯然偏低，尤其是引起被害人死亡的，更不符合罪刑相適應原則，同時與過失殺人罪的法定刑也不協調，故主張加重虐待罪的法定刑，但意見沒有被采納。[21]在當前社會背景下，虐待罪的法定刑過低妨礙了我國刑法中罪責刑相適應原則的實現。首先，在虐待罪內部，本罪直接侵犯的法益雖然只是受其虐待的家庭成員的人身權，但同時往往侵犯其他家庭成員的居住安寧和身心健康，尤其會對家庭中未成年人的健康成長造成一定的負面影響。這種特殊的社會關系，使得其虐待行為具有更強的刑事可罰性。但是，虐待罪基本犯的法定刑是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，無法與此罪的社會危害程度相適應。其次，在虐待罪與其他同類犯罪的關系上，對其設定過低的法定刑難以保持其與其他同類犯罪之間的罪刑均衡。僅就本罪的基本犯而言，若與同為侵犯公民人身權利、民主權利罪一章的其他罪名相比，它比非法搜查罪、非法侵入住宅罪等的法定最高刑都輕。就其結果加重犯而論，如果和過失致人死亡罪相比，雖然兩者都包含了“致人死亡”這一重結果，但是虐待罪不僅致人死亡而且嚴重違背家庭倫理，理應比過失致人死亡罪的法定刑更高。但實際上，兩者的法定最高刑完全相同，均為7年。而且，過失致人死亡罪的法定最低刑還比虐待罪結果加重犯的法定最低刑高。在這種情況下，對虐待罪設定較低的法定刑，容易導致罪刑失衡。
第四，從借鑒境外立法經驗的角度看，可適當加重虐待罪的法定刑。國外大部分國家都對虐待犯罪處以較重的自由刑，例如《德國刑法典》中虐待被保護人罪的法定刑為6個月以上10年以下自由刑，此罪加重犯的法定刑為1年以上自由刑，此罪基本犯未遂的也要處6個月以上5年以下自由刑。《俄羅斯聯邦刑事法典》中虐待罪的法定刑為3年自由刑，而虐待未成年人為其加重情節，需判處3年以上7年以下自由刑。我國港澳臺地區對虐待罪刑罰的規定也較重，香港《侵害人身罪條例》中對所看管兒童或少年人虐待或忽略罪的法定刑為循公訴程序的監禁10年，循簡易程序的監禁3年；《澳門刑法典》中虐待未成年人、無能力之人或配偶又使之過度勞累罪的法定刑為1年至5年徒刑，此罪加重犯的法定刑為兩年至8年徒刑或5年至15年徒刑；“臺灣刑法典”中妨害幼童發育罪的法定刑為5年以下有期徒刑。
虐待罪的法定刑偏低是我國特定歷史時期的立法結果。但在當前背景下，虐待案件頻發，已成為嚴重影響我國人民家庭和社會生活的突出問題。無論是從人權保護、犯罪防治、罪刑均衡的角度看，還是從借鑒境外立法經驗的方面看，我國都應該適當加重虐待罪的法定刑。在設置虐待罪的法定刑時，不妨將其基本犯的法定刑規定為5年以下有期徒刑；仍將“致人重傷或死亡”作為結果加重犯，判處3年以上10年以下有期徒刑；并將虐待兒童的行為單獨列為一款，從重處罰。
四、結語
據有關媒體報道，浙江溫嶺幼師虐童案的當事人已被警方釋放，因為刑法沒有對非親屬虐待共同相處人員如何處置的問題作出規定。但此案充分暴露出現行刑法在兒童保護方面存在的不足。改進兒童保護之刑事立法，才是有效懲治和防范此類不法行為的長遠之計。因此，本文嘗試以此類虐童案件為契機，對虐待罪立法諸問題的完善進行探討，以期能對刑事立法和司法實踐有所裨益。當然，刑法的規制并非解決虐童問題的唯一方式，建立全方位、多層次的舉報和監督機制，才是保護兒童權利的有效途徑。縱觀世界各國對虐童行為的法律規制，可以發現，只有具備一套完整、成熟的法律保護體系，才能夠有效維護兒童權益。故而在對我國虐待罪的立法規定進行完善的同時，也應建立和完善成熟的兒童保護法律體系，并正確處理好刑法與其他法律之間的關系。
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