[ 黃明麗 ]——(2013-9-10) / 已閱14524次
【論文提要】
電子證據(jù)是證據(jù)制度發(fā)展過程中的新出現(xiàn)的一個(gè)前沿性問題,我國現(xiàn)行的訴訟法僅將電子數(shù)據(jù)視為視聽資料予以適用，但由于其易于復(fù)制和改變，證據(jù)的真實(shí)性和安全性受到威脅。因此，研究司法實(shí)踐中電子證據(jù)應(yīng)用面臨的問題,有利于我國傳統(tǒng)證據(jù)理論的發(fā)展,又能夠彌補(bǔ)立法上的空白,完善我國證據(jù)法律體系。本文將集中在界定電子證據(jù)的概念，賦予其獨(dú)立的法律地位，明確其證據(jù)能力以及證明力，及從電子證據(jù)的收集與保全以及訴訟中對(duì)電子證據(jù)的審查與判斷兩個(gè)方面來探討電子證據(jù)在訴訟實(shí)踐中的運(yùn)用。
【引言】
僅憑手機(jī)短信擔(dān)保要償還擔(dān)保債務(wù)嗎？手機(jī)短信能作為證據(jù)采信嗎？相信許多人會(huì)有這樣的疑問。李某、劉某和吳某都是生意上的朋友。2009年3月，李某因需要資金周轉(zhuǎn)，想向劉某借10萬元，但劉某提出需要擔(dān)保。而在當(dāng)時(shí)，李某拜托的擔(dān)保人吳某正在外地出差，故在協(xié)商后，吳某給劉某發(fā)送了一個(gè)同意承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保的手機(jī)短信。誰知限期到后，李某因生意嚴(yán)重虧損下落不明。在這樣的情況下，劉某要求吳某還款，但吳某認(rèn)為自己不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任，最終對(duì)簿公堂。后經(jīng)法院審理因短信擔(dān)保系當(dāng)事人雙方真實(shí)意思表示，故判決吳某償還劉某 10 萬元。該事件一經(jīng)媒體曝光，引起諸多議論。手機(jī)短信等作為一種新型電子證據(jù)進(jìn)入人們的生活，并走進(jìn)法庭。隨著電子技術(shù)不斷成熟和飛速發(fā)展,司法實(shí)踐中不可避免地要接觸大量的電子證據(jù),電子證據(jù)出現(xiàn)的頻率越來越高,范圍也越來越廣,傳統(tǒng)的證據(jù)越來越多被電子證據(jù)所代替。但同時(shí)也出現(xiàn)了一些新型的犯罪,如盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、非法攔截計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等,同時(shí),很多傳統(tǒng)的犯罪也會(huì)通過高科技手段實(shí)施,如利用網(wǎng)絡(luò)盜取銀行賬戶信息進(jìn)行盜竊,利用網(wǎng)絡(luò)群發(fā)信息進(jìn)行詐騙等。因此與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的電子證據(jù)問題日益增多,成為刑事、民事、行政立法和司法實(shí)踐中的難題。
一、電子證據(jù)的概念、特征
（一）電子證據(jù)的概念
何為電子證據(jù)，其外延包括哪些方面。理論界還未對(duì)此形成定論，也未見相關(guān)的立法規(guī)定，但電子證據(jù)一詞已被廣泛接受則是不爭(zhēng)的事實(shí)。每個(gè)學(xué)者都基于自己對(duì)電子證據(jù)的理解，提出了電子證據(jù)的定義。理論界中對(duì)電子證據(jù)定義主要有以下五種：“（1）計(jì)算機(jī)證據(jù)也稱為電子證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物；[1]（2）電子證據(jù)是指以數(shù)字的形式保存在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器或外部存儲(chǔ)介質(zhì)中、能夠證明案件真實(shí)情況的數(shù)據(jù)或信息；[2]（3）電子證據(jù)是指以儲(chǔ)存的電子化信息資料來證明案件真實(shí)情況的電子物品或者電子記錄；[3]（4）電子證據(jù)是存儲(chǔ)于磁性介質(zhì)之中，以電子數(shù)據(jù)形式存在的訴訟證據(jù)；[4]（5）電子證據(jù)，是借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備形成的一切證據(jù)，或者以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明[5]。
出于研究更深一步進(jìn)行的需要，應(yīng)當(dāng)采用比較廣泛的、寬松的范圍去給電子證據(jù)下定義，故筆者比較贊同第五種定義，認(rèn)為，電子證據(jù)是以電子形式表現(xiàn)出來的，用以證明案件事實(shí)的一切材料。它必須具有數(shù)字、光學(xué)、磁性、電磁、弱電、無線電等類似的特性。電子證據(jù)一般要借助計(jì)算機(jī)和其他類似設(shè)備生成、記錄、存儲(chǔ)和傳遞信息。電子數(shù)據(jù)資料可以通過數(shù)據(jù)交換、因特網(wǎng)下載等途徑獲得，存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中顯示或打印出來。它一般可以分為三類：一是電子通訊中的電子證據(jù)，如電報(bào)、電話、傳真資料；二是封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子證據(jù)，如單位內(nèi)部局域網(wǎng)中的電子文件、數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)交換等；三是開放計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，如因特網(wǎng)中的電子郵件、開放式電子數(shù)據(jù)交換、電子公告板、電子聊天資料等。
（二）電子證據(jù)的特征
電子證據(jù)無論從內(nèi)容的數(shù)字性、載體的特殊性還是從表現(xiàn)形式的多樣性來看，均不同于傳統(tǒng)的證據(jù)。基于此，電子證據(jù)的特征主要表現(xiàn)為如下方面：
1.高科技性
高科技性是電子證據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的首要特性，電子證據(jù)與計(jì)算機(jī)、移動(dòng)電子存儲(chǔ)設(shè)備等載體密不可分的關(guān)系決定了其形式上的新穎性和技術(shù)上的高科技性，使得自身具備了比傳統(tǒng)的書證、物證等更高的安全性。要想破譯加密的文件或程序，實(shí)現(xiàn)對(duì)電子證據(jù)的破壞和修改，首先必須具備相當(dāng)程度的計(jì)算機(jī)知識(shí)和操作技能，并且需要借助相對(duì)應(yīng)的機(jī)器設(shè)備才能完成更改。但電子證據(jù)則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質(zhì)，而傳統(tǒng)證據(jù)主要借助于各種物品、紙張、痕跡與物質(zhì)等。
2.無形性。
無形性是電子證據(jù)相對(duì)于傳統(tǒng)證據(jù)獨(dú)特的屬性。如果從計(jì)算機(jī)技術(shù)角度來理解的話，可以說，電子證據(jù)的無形性就是數(shù)字性。電子證據(jù)并不像傳統(tǒng)書證、物證等證據(jù)那樣不借助任何工具就能夠以直觀的形式出現(xiàn)在人們面前，而是以計(jì)算機(jī)中央處理器處理為基礎(chǔ)，通過計(jì)算機(jī)處理，把電子代碼轉(zhuǎn)換成的人們可見的材料。故常常被稱為“以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的證據(jù)”，傳統(tǒng)書證被稱為“以紙面為基礎(chǔ)的證據(jù)”。但是電子數(shù)據(jù)以數(shù)字信號(hào)的方式存在，而數(shù)字信號(hào)是非連續(xù)性的，如果有人故意或者因?yàn)椴铄e(cuò)對(duì)計(jì)算機(jī)證據(jù)進(jìn)行截收、監(jiān)聽、竊聽、刪節(jié)、剪接，從技術(shù)上講也較難查清。
3.載體的多樣性。
電子證據(jù)并不像傳統(tǒng)的證據(jù)那樣，固定地依附于一種載體并且與載體不可分割。電子證據(jù)的載體多種多樣，可以是計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤、U盤、磁盤、移動(dòng)硬盤、MP4、掌上電腦、多媒體移動(dòng)電話等，并且隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，電子證據(jù)存在的載體和空間也正在不斷的擴(kuò)大。相對(duì)于這些載體來講，電子證據(jù)具有高度的獨(dú)立性，即電子證據(jù)可以與其載體相分離而不改變其特性。比如，一份文檔或者一段程序，在不同的載體之間可以相互移動(dòng)而不改變其內(nèi)容和特性。正是由于電子證據(jù)載體的這種多樣性，使得電子證據(jù)在外部具有了多種多樣的表現(xiàn)形式，通過不同的設(shè)備，電子證據(jù)可以表現(xiàn)為文字、圖片和視聽材料等，表現(xiàn)出的形式幾乎可以與所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型相重合。
二、電子證據(jù)法律地位——獨(dú)立性問題
我國目前缺乏統(tǒng)一的證據(jù)法典和單行的證據(jù)法，對(duì)于證據(jù)判斷規(guī)則多規(guī)定于民事訴訟法、刑事訴訟法，這是最為基本的兩部法律，主要起到規(guī)定原則、基礎(chǔ)引導(dǎo)作用；最高人民法院在2001年12月6日出臺(tái)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，也只是就民事訴訟中較為普遍的七種證據(jù)作出相關(guān)規(guī)定；2005年4月1日實(shí)施的電子簽名法，先后規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的合法形式要求、真實(shí)性要求等內(nèi)容，但由于其主要針對(duì)商事領(lǐng)域中使用電子數(shù)據(jù)確權(quán)的案件，以求為這些案件的審理提供便捷，因此對(duì)于其他領(lǐng)域的案件，其還是不能為廣泛接受。2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》開始實(shí)施，其中將電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等列入電子證據(jù)，并對(duì)刑事案件中認(rèn)定該類證據(jù)需審查的內(nèi)容作出詳細(xì)規(guī)定。這是我國首部規(guī)定電子證據(jù)的司法文件，有著一定的進(jìn)步，但又將適用領(lǐng)域局限于刑事案件的審判，給電子證據(jù)在民事方面的適用留下空白。
“從各國立法和司法實(shí)踐來看，用立法的形式解決電子證據(jù)的定位及證據(jù)規(guī)則是最好的途徑。”[6]但若直接進(jìn)行電子證據(jù)法立法，缺乏立法基礎(chǔ)和理論支持，且與我國立法發(fā)展水平不相適應(yīng)。完善和修改現(xiàn)有的證據(jù)法律規(guī)定，把電子證據(jù)納入我國現(xiàn)有的證據(jù)法律體系之中。即把電子證據(jù)作為吸納視聽資料在內(nèi)的與其它六種傳統(tǒng)證據(jù)相并列的第七種證據(jù)。以完善立法的形式解決各種法律規(guī)范之間的沖突，針對(duì)調(diào)整范圍和調(diào)整內(nèi)容的不同，可以通過進(jìn)行中央立法和地方立法、制定一般法和特別法的途徑，來實(shí)現(xiàn)法律對(duì)電子證據(jù)的全面規(guī)范。
三、電子證據(jù)證據(jù)資格——可采性問題
證據(jù)的可采性涉及到何種證據(jù)能夠進(jìn)入訴訟程序或其他證明活動(dòng)的問題即證據(jù)材料的“適格”問題。一個(gè)證據(jù)具備了可采性，就是說訴訟當(dāng)事人或其他人員提交的證據(jù)符合法律規(guī)定的采用標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)該在審判中予以采用。
（一）傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則對(duì)電子證據(jù)可采性的影響
電子證據(jù)可采性到來自傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則的阻力，所謂“傳聞證據(jù)規(guī)則”又稱“傳聞證據(jù)排除規(guī)則（The Rule against Hearsay）”,即傳聞證據(jù)不具有可采性，不能用作定案的根據(jù)。按照傳聞證據(jù)規(guī)則，只有親自知道某事實(shí)的證人的言詞或者行為才能被采納為證據(jù)，因?yàn)橹挥羞@樣的證人才能按照英美法訴訟制度的要求反詢問或者交叉詢問、對(duì)質(zhì)的方式核實(shí)其證言的誠實(shí)性或可靠性。而對(duì)于電子數(shù)據(jù)資料，人們不可能對(duì)計(jì)算機(jī)進(jìn)行反詢問。
最佳證據(jù)規(guī)則是關(guān)于文字材料能否被采納為證據(jù)的一般性規(guī)定。它認(rèn)為只有文字材料的原件才能作為證明該文字材料之內(nèi)容的證據(jù)被采納。那么何為原件？是電子數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)打印輸出文件還是電子數(shù)據(jù)輸入來源的“原稿”？電子數(shù)據(jù)可分為兩類：一部分如電子數(shù)據(jù)交換是計(jì)算機(jī)依程序自動(dòng)生成的，或者電子數(shù)據(jù)是由錄入人員或作者在沒有底稿的情況下直接鍵入的，此時(shí)的電子數(shù)據(jù)顯然就是“原件”，但這種原件的特殊存在形式?jīng)Q定了其內(nèi)容不可能被法庭直接認(rèn)識(shí)或了解，其必不可少地要以打印輸出的方式供人認(rèn)讀，但后者嚴(yán)格來說而只能算是電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件或抄本，是代替不可見的電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)在人們眼前供人認(rèn)知的“轉(zhuǎn)化物”而非信息的原始附著形式，這顯然不符合法律對(duì)“原件”的要求。在另外一些情況下，電子數(shù)據(jù)可能是錄入人員按底稿鍵入的，此時(shí)的電子數(shù)據(jù)只能算是副本，而在底稿不存在時(shí)，作為副本的電子數(shù)據(jù)即使沒有由輸出設(shè)備轉(zhuǎn)換成可閱讀形式，顯然也無法滿足法律對(duì)“原件”的要求。
（二）客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性是判斷電子證據(jù)可采性的標(biāo)準(zhǔn)
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