[ 商家泉 ]——(2013-9-12) / 已閱15958次
如雖有三家稻香村并列于超市，消費者也能辨別北京稻香村、蘇州稻香村與保定稻香村，因為消費者已能夠通過細微的或特定的區別區分三個稻香村月餅的出處，此時，雖標識相同，但不會造成混淆，不易認定侵權。
2、標識本身不相似---造成混淆可能---是否具有例外（正當使用）
雖標識本身并不相同或近似，但使用的商品相同或類似，且容易引起聯想，此時，雖標識不近似，仍可認定構成混淆。
3、補充判斷：誠實信用
誠實信用為不正當競爭法的帝王條款，商業外觀總的來說都屬于不正當競爭的調整范圍。雖未混淆，但對借用了他人商譽獲取商機具有主觀故意的，可以誠實信用原則判斷。
五、混淆原則的例外---正當使用
1、我國大陸：正當使用的法律依據，我國商標法沒有明確規定，僅52條規定“未經許可”。正當使用的法理引用，通常源于《商標實施條例》49條，即“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。
2、臺灣地區：我國臺灣地區商標法第30條規定“法定例外”，包括：
（1）、善意且正當使用抗辯；（2）、合同抗辯；（3）、在先使用抗辯；（4）、權利用盡抗辯。
3、在美國正當性使用的要件（美國法院總結三要素）
（1）、非商標性使用。
但須指出不被正當使用所覆蓋、仍構成侵權的例外是：重新包裝使用商標但指向權利人（如貨物破損后重新包裝使用他人注冊商標），或在廣告中使用他人商標。
（2）、公平、善意的使用。
必須是出于對自己產品描述的必要，不得不正當利用他人商標所代表的商譽。
主觀判斷具有難度，需要考慮：是否具有可替代的表述、商品的相關程度等。
（3）、僅僅是為了描述自己的商品或服務。
4、在我國，正當使用是否以“未混淆”為判斷標
A、司法實踐中，多數涉及商標正當使用或“合理使用”的判決書中，法院均將不會造成消費者混淆作為適用《商標法實施條例》第49條的要件。
B、北京市高級人民法院對該問題的認識亦經歷了一個反復的過程。其于2004年頒布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第19條規定：“商標合理使用應當具備以下構成要件：
（1）使用處于善意；（2）不是作為商標使用；（3）使用只是為了說明或描述自己的商品或服務；（4）使用不會造成相關公眾的混淆、誤認。”
C、但北京高院在2006年重新頒布的解釋中則認為要構成描述性使用或指示性使用等正當使用行為，不再需要 “相關公眾不會造成混淆誤認”的條件。
5、正當使用審判中的實例
（1） “百家湖”案：一審法院認定百家湖為一地名，為保護公眾利益，不支持商標專用權人因注冊商標即獲得該地名的獨占性壟斷，被告善意使用該地名為屬于正當使用；二審法院從保護商標注冊人角度出發，支持了原告該商標的專用權，但再審法院又推翻二審判決，最終支持一審判決；
（2）、《家庭》雜志案：兩審法院一致認為，家庭一詞為人們日常生活、工作和學習中常用的基本詞匯，只是因為原告的使用才獲得了第二含義，即代表雜志。而被告使用的恰恰是第一含義的家庭，而非指向雜志，且使用中沒有突出使用，屬于正當使用。
（3）、Owen商標侵權案：原告注冊了“owen”商標，被告為服裝生產企業，在運動服裝前胸及后背連同“10號”一起使用了“owen”，法院認為，“owen”使人第一反應為聯想到英國著名球星歐文，而非原告商標，被告使用“owen”的功能主要是通過歐文的個人形象做廣告性宣傳，而非識別商品來源的符號，故此駁回原告的商標侵權的訴求。
（4）、“銀杏”商標侵權案：法院認為，被告為表明其產品中含有“銀杏”，可以通過在產品外包裝上增加原配料表，或直接表明本產品含有銀杏成分方式來描述其產品的原料，沒有必要突出使用“銀杏”來表明其產品原料，顯然不是對該詞第一含義的正當使用，而是商標性使用。故此，支持原告訴求。
（5）其他：立高（SBC）案、新東方TOEFL案、長虹電視“HDTV”案、“挖坑、保皇”案。
6、正當使用、合理使用與強制許可
（1）、強制許可不適用于外觀及商標，僅適用于發明和使用新型，是出于公共利益平衡，對權利的一種限制，屬于侵權例外抗辯；
（2）、 合理使用是著作權法的概念，也是出于公共利益平衡，對權利的一種限制，屬于侵權例外抗辯
（3）、正當使用是對商業標識第一含義的使用，是對一些和商標相同的符號的正當使用，不是對商標的使用，即描述性使用,不屬于商標法未經許可使用的范疇，屬于不侵權抗辯，而非侵權例外抗辯。
（4）、專利法與著作權法重點在保護權利人的專有權，有時涉及保護公眾利益（合理使用與強制許可）；商標法從保護權利人的專有權出發，在大多數情況下同時涉及保護公眾利益。（以描述性使用第一含義，排除侵犯商標權）。
六、未盜用商譽的處理----商譽載體未曾被使用
1、以商標為例：商標注冊本身不產生商譽，商譽在使用中生成，但商標注冊即向相關公眾公示：權利人已經或即將使用該標識，他人要承擔合理避讓的義務，即僅侵犯未使用已注冊的商標也須承擔停止侵權責任。
2、僅使用他人容器，未侵犯他人食物的行為（容器中沒有食物），可僅承擔清理的義務
即為維權的合理開支。
北京高院2006《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》：雖然侵權成立，但權利
人從未使用也未許可他人使用其注冊商標的，可以根據權利人未使用注冊商標持續時間、
權利人制止侵權行為的合理開支、侵權行為的性質、情節、范圍以及侵權商品的種類等
因素，酌情確定損害賠償數額。相關案例為：薛中鼎與華誼兄弟公司“戰國音樂案”。
注：本文根據作者在政法大學知識產權沙龍演講稿整理，其中有部分為馮老師點評觀點。
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