[ 馬立群 ]——(2013-9-12) / 已閱14202次
論行政撤銷訴訟的性質
——基于傳統訴訟類型“三分說”之思考
內容提要: 我國1989年制定的《行政訴訟法》已經呈現諸多弊端和問題。尤其是立法設計之初，由于對行政撤銷訴訟的基本性質與訴訟規律認識不足，行政撤銷訴訟的本質特征在行政訴訟立法與審判實踐中并沒有得到充分彰顯。概括而言，行政撤銷訴訟性質上屬于形成訴訟，其立法設計應遵循形成訴訟的程序規則；其訴訟標的是原告在訴訟中提出的行政行為違法并侵害其合法權益的權利主張；其訴訟判決具有形成力，既判力主觀范圍的確定應遵循“既判力相對性”原則。
一、問題的緣起
《楚辭·九辨》曰：“圓鑿而方枘兮，吾固知其齟齬而難入。”意即，方枘無法裝入圓鑿，比喻不同的事物相互齟齬，不能相容。可以說，我國1989年制定的《行政訴訟法》，無論是對域外法制的移植，還是對民事訴訟法之借鑒，都存在異質移植的明顯痕跡。
在民事訴訟中，以原告的權利主張以及獲得的判決效果為標準，可以將訴訟類型劃分為給付訴訟、確認訴訟和形成訴訟三類，此即傳統訴訟類型“三分說”。這三種訴訟類型與原告訴訟請求密切相關，因此，被認為是所有訴之基本類型。以此為標準，行政訴訟的類型，根據原告的訴訟請求以及所要達到的判決目的，即要求判決被告作出一定的行為或財產為內容的給付，或確認特定的法律關系的狀態，以及創設、變更或消滅一定的法律關系，同樣可以區分為給付訴訟、確認訴訟與形成訴訟三種基本類型。在民事訴訟制度發展史上，給付訴訟是產生最早亦是最為基本的訴訟類型。[1]而行政訴訟與之不同，撤銷訴訟是行政訴訟中最“古典”的訴訟種類，是行政訴訟類型的基本形態。[2]我國目前的行政訴訟法，從受案范圍、審查方式、舉證責任、判決形式來看，主要的程序制度也是圍繞撤銷訴訟來設計的。在訴訟法理上，撤銷訴訟與確認訴訟、給付訴訟、形成訴訟這三種類型中的哪一種相對應，則涉及到行政撤銷訴訟的性質判斷問題。在法理上正確認識行政撤銷訴訟的性質，是區別行政訴訟與民事訴訟，以及解釋行政訴訟現象、合理設置訴訟程序的前提。
二、排除違法行政行為公定力之立法選擇
通過法院判決排除違法行政行為的公定力，是行政訴訟制度的基本任務。[3]在立法中如何設計排除違法行政行為公定力的訴訟形式，從而為行政相對人及第三人提供一套無漏洞且富有實效的救濟制度，則涉及到立法對各種訴訟種類的價值衡量與選擇。從國內外現有的理論與立法來看，主要存在以下三種不同的認識。
（一）給付訴訟說
給付訴訟，是指原告向法院提出的要求法院判令被告為一定給付內容的訴訟類型。在德國行政訴訟法中，根據請求給付的內容不同，給付訴訟通常包括課予義務訴訟與一般給付訴訟，前者是指請求法院判令被告作出行政處分或作出特定內容行政處分的訴訟，而后者是要求法院判決被告向原告作出財產給付或行政處分以外的非財產給付的訴訟。
將旨在排除違法行政行為公定力的訴訟界定為給付訴訟的觀點，其立論基礎在于三權分立原則。根據三權分立原則，在行政訴訟中，司法機關并無直接撤銷行政機關作出的行政行為的權力，而應判決被告行政機關自行撤銷，否則司法權即存在僭越行政權之嫌。這一觀點表現在行政訴訟程序立法中，即排除違法行政行為公定力的訴訟，應設計為給付訴訟，由法院判決被告行政機關自行撤銷違法的行政行為。臺灣東吳大學林三欽教授在其講義中指出，“請求法院判命被告自行撤銷（變更）行政處分的訴訟，應為課予義務訴訟。”[4]但是，從目前世界范圍的立法來看，較少有此類規定。該類立法方式僅在例外的情況下予以規定，例如第三人訴請行政機關行使撤銷權的情形。
（二）確認訴訟說
確認訴訟，是指原告請求法院確認被爭議的行政行為是否違法、無效以及行政法律關系是否存在的一種訴訟形式。確認訴訟追求通過法院判決的形式確認當事人之間爭議標的的法律狀態，其判決并不包含給付內容，同時也不具有創設、變更或撤銷法律關系的效果。因而不同于給付訴訟與形成訴訟。
德國學者Martens認為，撤銷訴訟具有確認訴訟的性質。該觀點認為，“撤銷訴訟，乃求為確認行政行為之違法性之訴。”[5]日本學者三ケ月章認為，行政撤銷訴訟是同時具有確定行政行為違法的確認訴訟性質與排除公定力的形成訴訟性質的特別救濟訴訟，與民事訴訟法中的請求異議訴訟相類似。[6]日本學者白石健三認為，將撤銷訴訟作為確認訴訟來理解的觀點具有一定的說服力。即“行政行為即使具有違法的瑕疵，在由判決撤銷之前被視為合法、有效，是基于在行為當時關于合法要件的存在與否的判斷，賦予了行政廳的判斷以暫時的公定力。但是，該公定力是臨時的效力，其后保留了確定行為時合法要件是否存在的訴訟程序。在該程序中，當然預定了若確認了合法要件的不存在，才溯及當初而喪失效力。所謂抗告訴訟，只能是對應于對行政廳所承認的臨時的公定力而設置的、確定行為時是否存在合法要件的訴訟。”[7]此外，在訴訟法理上，有一種觀點稱為“確認之訴原型觀”，主張對法律要件存否的確認是貫通于給付之訴、確認之訴和形成之訴的“訴訟之基本”。在給付之訴和形成之訴中，法院必須首先對給付請求權和形成要件是否存在做出判斷，因此可以說這兩類訴訟都具有確認之訴的性質。[8]從這個角度講，形成訴訟可以并人確認訴訟，而無單獨存在的必要。[9]因此，可以通過法院確認判決排除違法行政行為的公定力。但是，確認訴訟原型觀并未獲得學界的普遍認可，批判者認為確認訴訟原型觀“將個別訴訟之目的與訴訟制度之目的同一化”，忽視了訴訟類型自身的差異性。[10]
（三）形成訴訟說
形成訴訟，是指原告要求法院判決變更或消滅一定法律關系的訴訟類型。形成訴訟包含所有原告請求法院以判決直接創設、變更或消滅當事人間權利義務關系的訴訟。[11]在民事實體法上，這種變動和消滅一定法律狀態的實體權利被稱為“形成權”，我國民法學界也已經普遍接受這一概念，以此為基礎的訴的具體形式相應地被稱為“形成訴訟”。[12]目前，大陸法系國家和地區行政訴訟基本都通過撤銷訴訟來排除違法行政行為的公定力。在學理上，撤銷訴訟作為形成訴訟的一種亦被大陸法系國家所普遍認可。該觀點認為，行政行為即便有瑕疵，除屬當然無效的情形外，需要以訴訟判決加以撤銷后，才能否定其效力。[13]我國學理界在探討行政訴訟類型時，也普遍認為撤銷訴訟本質上是形成之訴的一種，但對其審查方式、訴訟標的、判決效力等特殊性問題則討論較少。[14]
（四）本文觀點
形成訴訟，是原告主張其基于一定的形成權或形成要件，為使現存的法律關系發生變動，請求法院以判決的形式宣告法律關系發生變動的訴訟形式。在學理上，形成之訴又稱為“變更之訴”或“創設之訴”。形成之訴并非法律概念，我國民事訴訟法與行政訴訟法中也無“形成之訴”這一術語。由于各國行政訴訟制度產生的政治與歷史背景不同，行政撤銷訴訟的適用范圍、審查對象、審查方式等事項的規定也有所差異。上述三種立法方式都可以達到對當事人權利保護的目的，但這三種立法方式所產生的效果存在明顯的差別。本文認為，從我國目前的行政訴訟立法設計來看，將行政撤銷訴訟界定為形成訴訟較為準確。
其一，從權利救濟的角度考察。行政行為一經作出即具有公定力，在行政實體法上，當事人對作出行政行為的行政主體并不享有直接的撤銷請求權，且無權自行否認其效力。行政相對人或第三人要消滅或終止已生效行政行為的效力，只有通過嚴格的復議或訴訟程序才能使行政法律關系發生變更。如果將此類訴訟設計為給付訴訟，即使原告獲得勝訴判決，只要行政機關抗拒執行，公民的權益就無法獲得及時的救濟。而形成之訴在各種訴訟類型中的優勢就在于其形成判決所產生的形成力，即通過法院裁判直接消滅既存生效的法律關系，從而達到形成效果。這樣可以最迅速、最徹底地排除違法行政行為的公定力，避免被告行政機關怠于履行判決而對原告造成更進一步的侵害。在此需要說明的是，行政撤銷訴訟的作用并不限于排除違法行政行為的公定力，同時也具有消除行政行為本身存在的作用。因此，不能簡單地將撤銷訴訟定義為行政行為的公定力排除訴訟。
其二，從法律關系的穩定性角度觀察。行政行為涉及到公共利益，行政行為的效力及其涵攝范圍，通常是相對人及第三人從事民事活動及其他法律行為的依據，也是法院審理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行為具有多元的效力，涉及到直接或間接第三人的法律利益。因此，立法者選擇形成訴訟解決爭議事件之最主要理由，在于使既存法律關系趨于安定或有對多數關系人予以劃一處理必要之故。[15]
其三，從訴訟類型的功能選擇觀察。在行政訴訟上，通常只有在上下隸屬關系中所發生的爭議，才可以提起撤銷訴訟。在實體法上，行政行為通常根據行政主體的單方意志產生，行政法律關系的主體間具有不對等性。撤銷訴訟旨在原告借助法院的力量，變更現有的法律關系，相對于其他訴訟類型，撤銷訴訟具有優先性與排他性。在撤銷訴訟中，當事人對已經成立的或現存的行政法律關系沒有爭議，而僅對是否變動該法律關系存在爭議。而確認訴訟是當事人對于現存的行政法律關系是否存在或是否成立存在爭議，原告請求法院予以確認的訴訟類型。相對于撤銷訴訟，確認訴訟具有補充性。在行政行為不具有可撤銷的內容而存在違法后果時，此時當事人應提出確認訴訟以保護其法律上的利益。
在此需要強調的是，認為行政撤銷訴訟違背權力分立原則，導致司法權僭越行政權這一疑慮，并不存在。在德國，由行政法院法所架構的現行行政訴訟體系，內在上原已寓含有關撤銷行政機關違法作成的法律行為，不論行政處分或其他，原則上應以（消極）形成訴訟來達成訴訟目的價值秩序[16]。
三、行政撤銷訴訟的性質及其衍生問題
（一）形成訴訟法定主義與行政撤銷訴訟
形成訴訟法定主義原則，亦稱為形成訴訟列舉主義原則，亦即形成之訴的提起，必須是在法律有特別規定的情況才允許。[17]形成訴訟法定主義是民法上設定形成權行使方式的基本原則。如果實體法中規定，權利人可以直接向對方以意思表示方式行使其形成權而使既存的法律狀態發生變動的，則沒有必要提起形成之訴，例如我國《合同法》第94條規定的合同解除權之行使。而根據實體法規定，權利人必須利用訴訟的方法，始能行使其形成權，并由法院作出形成判決，才能使法律狀態發生變動效果的，則可以提起形成之訴，例如離婚之訴。
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