[ 鄭軍男 ]——(2013-9-17) / 已閱15662次
韓國刑法不能犯之探究
——以韓國刑法第27條為核心
韓國刑法第27條在“不能犯”標題之下明確規(guī)定了不能犯可罰的內(nèi)容。據(jù)此，行為“不可能發(fā)生結(jié)果”和具備“危險性”成為韓國不能犯的結(jié)構(gòu)特點。前一特點與可罰的障礙未遂相區(qū)別，只能進行“事后判斷”；后一特點與不可罰的不能犯相區(qū)別，只能進行“事前判斷”，且在具體的判斷上，通說主張“具體的危險說”。
【關(guān)鍵詞】不能犯；不能未遂；危險性；可能性
一、序言
在東亞中日韓三國刑法中，韓國是唯一將“不能犯”立法化的國家。具體而言，韓國刑法典第27條以“不能犯”為標題明確規(guī)定了關(guān)于不能犯可罰的內(nèi)容，即“即使因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e誤不可能發(fā)生結(jié)果，存在危險性時，仍予處罰。但可以減輕或免除處罰”。按照韓國刑法的這一規(guī)定，顯然“不能犯”是指盡管因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e誤不可能發(fā)生結(jié)果但具有危險性的情況，而且具有“可罰性”。
從比較法學(xué)的角度來看，韓國刑法學(xué)盡管是因為刑事立法的規(guī)定將“不能犯”視為具有可罰性，但僅就承認“可罰性”這點而言是與我國理論界的通說見解相一致的，因而也與將不能犯視為不可罰的日本刑法學(xué)的一般見解相區(qū)別。然而，更為值得關(guān)注的是，與我國刑法理論明確將“不能犯”視為未遂犯的一種類型，進而在概念上與“能犯未遂”相對應(yīng)的狀況不同，在韓國刑法學(xué)中，不能犯盡管具有可罰性，關(guān)于其是否屬于未遂犯之一種類型抑或是否區(qū)別于未遂犯的一種獨立的犯罪形態(tài)，是存在爭論的。其爭論的由來在于，韓國刑法第27條關(guān)于不能犯的規(guī)定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二節(jié)“未遂犯”中做出的，而且在第二節(jié)“未遂犯”標題之下，又分別在第25條、第26條、第27條中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”為標題規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容。[1]因此，在韓國刑法學(xué)中，與第25條未遂犯的規(guī)定相關(guān)聯(lián)，就如何理解第27條不能犯的性質(zhì)展開了激烈的爭論，可謂觀點林立，莫衷一是。
另一方面，盡管在不能犯是否具有“可罰性”進而是否具有“犯罪性”這點上韓國刑法學(xué)與日本刑法學(xué)之間的見解完全相悖，但在將“危險性”的存在與否作為認定“可罰性”的標準這點上仍舊存在著相同之處。然而，對于客觀未遂論占據(jù)通說地位的日本刑法學(xué)來說，難于理解的是既然“行為不可能發(fā)生結(jié)果”，怎么還可能存在“危險性”，進而可罰？因為在日本刑法理論中的客觀未遂論者看來，行為不具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的“可能性”也就意味著行為不具有“危險性”，進而也就不具備作為未遂犯處罰的根據(jù)。[2]但從韓國刑法關(guān)于不能犯的規(guī)定內(nèi)容來看，顯然“不可能發(fā)生結(jié)果”與“危險性”是可以并存的。這必然導(dǎo)致韓國刑法學(xué)在關(guān)于“危險性”概念和判斷構(gòu)造的解釋論上存在著與日本刑法學(xué)之間的巨大差異。因此，極有必要了解韓國刑法學(xué)關(guān)于“危險性”概念的理解以及關(guān)于判斷構(gòu)造的爭論狀況，以便我們更深地了解不能犯的本質(zhì)構(gòu)造和特點。
二、韓國刑法第27條的立法沿革
二戰(zhàn)后的韓國政府為擺脫長期以來的日文法律體制，于1947年6月30日成立了“法制編纂委員會”并開始著手刑法典的起草工作。該“法制編纂委員會”于1948年6月公布了所起草的《刑法要綱》。然而，在此《刑法要綱》中，關(guān)于不能犯只是在總則第三章“未遂罪”的標題下記載了“障礙未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何種具體內(nèi)容規(guī)定了這些未遂犯形態(tài)則并不明確。[3]但至少可以肯定的是，此“法制編纂委員會”的《刑法要綱》著力要在刑法典中將“不能犯”進行明文化規(guī)定。
盡管目前從歷史資料上已經(jīng)無從考察當時“法制編纂委員會”的《刑法要綱》要將不能犯進行明文化規(guī)定的理由，但在作為當時“法制編纂委員會”委員之一并負責(zé)起草《刑法要綱》分則部分的嚴祥燮委員的“刑法要綱解說”中，關(guān)于“不能犯”的立法規(guī)定做了如下說明：“關(guān)于不能犯，通過明確規(guī)定其行為不具有危險性時不罰這樣的旨趣，整理關(guān)于不能犯的學(xué)說上的論爭……這是新刑法在此章中的特色”。[4]在嚴祥燮委員的此“刑法要綱解說”中可以明確的是，當時的韓國“法制編纂委員會”一是試圖通過立法解決關(guān)于不能犯的學(xué)說上的爭論，二是關(guān)于不能犯采取了“不處罰”的立場。[5]
然而，1948年替代“法制編纂委員會”重新成立的“法典編纂委員會”在1951年4月向國會提交的刑法典《政府草案》中，毅然改變之前關(guān)于不能犯的立法態(tài)度，采取了不能犯可罰的立場。具體而言，在此《政府草案》第27條中關(guān)于不能犯進行了如下規(guī)定：“因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e誤不可能發(fā)生結(jié)果時，減輕或免除刑罰”。在此《政府草案》的理由書中盡管沒有具體言及關(guān)于第27條不能犯的立法宗旨及為何可罰的立法理由，但“法典編纂委員會”明確指出此“政府草案”的立案原則之一就是，盡量避免刑法學(xué)說上的偏頗，采取折衷立場以便符合現(xiàn)實。因此，廣泛參考了世界各國的立法例及最新的刑法草案。[6]應(yīng)該說，《政府草案》的這一立案原則對于解明《政府草案》關(guān)于第27條不能犯的立法宗旨具有重要的意義。當時，在世界各國刑法中，尤其關(guān)于不能犯可罰的立法例倍受關(guān)注的是1937年瑞士新刑法、1927年德國刑法草案及1930年德國刑法草案。[7]這些刑法草案的制定過程正值歐洲大陸“社會防衛(wèi)思想”盛行之時，受其影響上述草案紛紛采取了不能犯可罰的立場。作為參考這些草案的結(jié)果，韓國1951年《政府草案》也采取了處罰不能犯的立場。而且，從此《政府草案》關(guān)于不能犯的規(guī)定內(nèi)容來看，可以說與1930年德國刑法草案之間有著非常相似之處。1930年德國刑法草案在第26條第3項中關(guān)于不能犯做了如下規(guī)定：“因犯人所選定的手段或客體的種類的原因，未遂不可能達到既遂的場合，法院可依據(jù)自由裁量減輕或免除處罰”。由此可見，兩草案的共同之處在于，均把在實行手段與實行對象中所存在的事由作為不可能發(fā)生結(jié)果或不可能達到既遂的原因，此為其一；其二，同樣并列規(guī)定了刑的任意減輕與任意免除。
上述向國會提交的《政府草案》于1951年4月首先經(jīng)過了韓國國會法制司法委員會的審議。國會法制司法委員會經(jīng)過審議之后，又于1952年形成了《法制司法委員會修正案》，并于1953年4月16日正式提交國會審議。時任法制司法委員會委員長的嚴祥燮議員在向國會說明法制司法委員會的審議經(jīng)過及修正事項時指出：法制司法委員會致力于制定民主主義的刑法典，“換言之，刑法是限制國民自由的重要法律。因此從擁護人權(quán)且尊重國民自由的立場來看，應(yīng)該盡量制定寬大的刑法。……（中間筆者略）……尊重個人自由的要求與實現(xiàn)國家目的的公益要求之間沖突最為激烈的要屬刑法。然而，刑法也是法律之一，試圖以此刑法解決所有問題，換言之，讓刑法承擔社會改造或確立道德觀念、消除社會惡等各種機能，反而達不成其預(yù)定目標。……（中間筆者略）……因此，不能無視刑法的補充性來制定刑法，否則將會導(dǎo)致刑法的重刑化。盡管刑法不能徹底解決作為歷史事件發(fā)生的所有事件，但應(yīng)該為了維持社會秩序而制定刑法。如果這樣，便自然能夠發(fā)現(xiàn)上述兩原則沖突的調(diào)節(jié)點”。[8]正是基于這種刑法民主化及刑法補充性的強調(diào)，法制司法委員會在關(guān)于第27條不能犯的審議中，作為處罰不能犯的要件追加了“危險性”這一要素。即1952年法制司法委員會修正案第27條的規(guī)定如下：“即使因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e誤不可能發(fā)生結(jié)果，存在危險性時，仍予處罰。但可以減輕或免除處罰”。
嚴祥燮委員長在向國會議員解釋此第27條的規(guī)定時指出：“意圖毒殺他人，但因毒藥未達致死量而未造成死亡的，我們通常認為是未遂犯。但是，誤認為是毒藥而使他人服用了白色粉末狀的白糖。這我們從事后來看，無論如何也不可能發(fā)生結(jié)果。然而，如果從事前來看，問題就會呈現(xiàn)出諸多復(fù)雜性。而且，從道德觀念上來看，意圖殺人是肯定無疑的。因此，即使從事后來看不可能發(fā)生其結(jié)果，但我們從事前來看仍舊認為是危險的行為時，應(yīng)該作為未遂犯進行處罰”。[9]也就是說，在嚴祥燮委員長看來，不能犯是指盡管從事后來看不可能發(fā)生結(jié)果，但從事前來看具有危險性進而能夠認定處罰必要性的情況。在這里，嚴祥燮委員長也提示了認定危險性的“事后判斷”與“事前判斷”的基準。[10]
1953年7月8日，韓國國會通過了針對包括不能犯在內(nèi)的法制司法委員會修正案的審議。這樣，上述修正案作為韓國刑法典于1953年9月18日以法律第293號的形式公布，同年10月3日施行，這便是現(xiàn)行韓國刑法典。關(guān)于不能犯，也就按照“法制司法委員會修正案”的內(nèi)容，在“不能犯”的標題下作為第27條規(guī)定在現(xiàn)行韓國刑法典中。
三、韓國刑法第27條的名稱及性質(zhì)問題
盡管韓國刑法第27條是在“不能犯”標題下具體規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，然而在韓國刑法理論界與此第27條的名稱問題相關(guān)聯(lián)，關(guān)于“不能犯”與“不能未遂”是否為相同名稱或是否具有相同內(nèi)容存在著激烈的爭論。實際上，關(guān)于韓國刑法第27條名稱問題的爭論，是與第27條性質(zhì)的理解息息相關(guān)的。
在韓國理論界，以往的多數(shù)學(xué)者在將“不能犯”與“不能未遂”視為同義語的同時，把刑法第27條解釋為是關(guān)于可罰未遂犯之類型的規(guī)定。根據(jù)此種見解，韓國刑法第27條是關(guān)于盡管不可能發(fā)生結(jié)果但因存在危險性而進行處罰的可罰的不能（未遂）犯的積極規(guī)定，其與第26條在“中止犯”之標題下規(guī)定“中止未遂”之內(nèi)容的形式相同，因此正如第26條“中止犯”標題下的內(nèi)容意味著中止未遂一樣，第27條在“不能犯”的標題下實際上規(guī)定的也是關(guān)于可罰的“不能未遂”的內(nèi)容。[11]例如，韓國學(xué)者千鎮(zhèn)豪教授就認為，針對第27條的標題或其所規(guī)定的不能犯的用語的不同理解，并不會導(dǎo)致關(guān)于第27條的解釋上的差異，因此在解釋學(xué)上關(guān)于第27條名稱的爭論是沒有實際意義的。[12]由此，千鎮(zhèn)豪教授極力反對韓國刑法學(xué)界關(guān)于第27條標題名稱的爭論。在千鎮(zhèn)豪教授看來，單純在概念上區(qū)別“不能犯”與“不能未遂”是沒有實際意義的，必須要結(jié)合刑法的具體規(guī)定內(nèi)容來理解兩概念。因此，千教授認為，韓國刑法理論界關(guān)于第27條名稱的爭論實際上是源于并沒有正確理解刑法上的未遂犯體系。[13]在千教授看來，韓國刑法第25條是關(guān)于未遂犯的一般規(guī)定，而第26條與第27條則是關(guān)于特殊的未遂形態(tài)的規(guī)定，即第26條是關(guān)于“中止未遂犯”、第27條是關(guān)于“不能未遂犯”的規(guī)定；“中止”與“不能”具有限定未遂犯的性質(zhì)與形態(tài)的意義。即盡管最為正確的用語之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其與第25條關(guān)于未遂犯之一般規(guī)定的關(guān)系上屬于特殊形態(tài)這點上，才使用了“中止犯”與“不能犯”的用語？[14]也就是說，按照千教授的解釋，實際上“不能犯”與“不能未遂”實屬同一概念，而且刑法第27條在“不能犯”標題下所規(guī)定的可罰的不能未遂實際上也是特殊的未遂形態(tài)之一。
然而，在目前的韓國刑法學(xué)界，卻普遍區(qū)分“不能犯”與“不能未遂”兩概念，并認為刑法第27條是關(guān)于可罰的“不能未遂”的規(guī)定，其既不同于不可罰的不能犯又不屬于可罰的障礙未遂的一種類型，是具有獨立性的一種特殊的犯罪未遂形態(tài)。此見解是當前韓國學(xué)界的通說觀點。例如，持此見解的李在祥教授就明確指出應(yīng)該以“危險性”的有無區(qū)別“不能犯”與“不能未遂”。李在祥教授認為，不能犯是指不僅事實上不可能發(fā)生結(jié)果而且也不具有危險性因而不可罰的行為，而不能未遂犯則是指雖然在事實上不可能發(fā)生結(jié)果但因具有危險性而以未遂犯加以處罰的情況。因此，刑法第27條規(guī)定的不能未遂犯是與第25條規(guī)定的未遂犯相區(qū)別的另一形態(tài)的未遂犯。即刑法第25條規(guī)定的未遂犯是具有結(jié)果發(fā)生可能性的障礙未遂，而第27條規(guī)定的未遂犯是不具有發(fā)生結(jié)果的可能性但具有危險性的不能未遂。[15]
高麗大學(xué)的金日秀教授也明確主張應(yīng)該區(qū)分不可罰的“不能犯”與可罰的“不能未遂”。金日秀教授認為，不能犯與不能未遂盡管在事實上不可能發(fā)生結(jié)果這點上具有相同性，但不能犯作為著手實行階段之前的狀態(tài)原本就不是刑法意義上的行為；而不能未遂則是已經(jīng)進入著手實行階段并具有實質(zhì)不法之內(nèi)容的“危險性”的犯罪現(xiàn)象。[16]具體而言，金日秀教授認為，韓國刑法第27條前段的規(guī)定即“因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e誤不可能發(fā)生結(jié)果”的情況便是指不可罰的“不能犯”的情況，因此本條標題的“不能犯”實際上也就是指本條規(guī)定中的這一部分內(nèi)容。而本條后段的規(guī)定即“存在危險性時”則意味著可罰的“不能未遂”的成立。因此，在韓國刑法中，盡管不能犯的情況不罰，但其因具備“危險性”進而進入未遂階段時，便作為不能未遂犯進行處罰。然而，從刑法規(guī)制的觀點來看，有意義的部分當然是不能未遂，因此將刑法第27條的標題明示為“不能未遂”才是更為恰當?shù)挠谜Z之使用。[17]這樣，根據(jù)金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指盡管原本就不可能發(fā)生結(jié)果，但因具備危險性而作為未遂犯進行處罰的情況。因此，其與具有構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生可能性的障礙未遂（第25條）是存在區(qū)別的。[18]因此，在金日秀教授看來，韓國刑法上的未遂體系中，障礙未遂（第25條）、中止未遂（第26條）、不能未遂（第27條）是各自獨立的未遂形態(tài)。
其實，韓國刑法理論界關(guān)于“不能犯”與“不能未遂”是否為同一概念以及如何理解第27條的法律性質(zhì)的爭論，有其深刻的歷史原因。如前所述，在韓國刑法施行之前，日文法律體制下的韓國在當時適用的是日本的現(xiàn)行刑法（韓國舊刑法）。眾所周知，在日本現(xiàn)行刑法中，并不存在類似現(xiàn)今韓國刑法第27條的規(guī)定。而且，在日本刑法理論界，一直以來將“不能犯”與“不能未遂”視為同一概念，并認為其不具有可罰性。具體言之，在當時韓國舊刑法的體制下，不能犯實際上是指不具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果之可能性的情況，進而因不具備危險性而認定為不成立犯罪。與此相反，一旦認定具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的可能性，即危險性，便作為通常的未遂犯進行處罰。因而，在不成立犯罪（或不可罰）與成立可罰的未遂這種擇一狀態(tài)下，不能犯的焦點也就集中在如何判斷發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的可能性即危險性上。這種關(guān)于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本認識，不僅是當時日本刑法理論界的普遍觀點，而且此種觀點也維持到了現(xiàn)在。然而，在韓國舊刑法體制下，盡管完全維系著上述日本刑法理論界關(guān)于“不能犯”的基本認識，認為不具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果之可能性的不能犯，因不具有“危險性”而不可罰；[19]但從韓國現(xiàn)行刑法的制定過程以及作為其結(jié)果的刑法第27條的規(guī)定內(nèi)容來看，可以說已經(jīng)完全放棄了關(guān)于“不能犯”可罰與不可罰這種擇一狀態(tài)的基本認識并尋求了另一處理可能性，即在不成立犯罪（不可罰）與可罰未遂之間還存在比“刑之任意減輕”還要輕緩的“刑之任意減免”的處理模式。根據(jù)韓國刑法第27條規(guī)定的內(nèi)容，在肯定犯罪的成立的同時，其處罰也要比通常的障礙未遂（第25條）的情況輕緩。因此，目前韓國刑法理論界極力主張刑法第27條標題的名稱應(yīng)該改為“不能未遂”，進而區(qū)別于傳統(tǒng)的不成立犯罪意義上的“不能犯”概念。而且，這一理論上的主張也影響到了韓國刑法改正作業(yè)中。如1992年《韓國刑法改正法律案》與1996年《韓國刑法改正法律案》就將第26條的名稱從“中止犯”改正為“中止未遂”，將第27條的名稱從“不能犯”改正為“不能未遂”。其理由是：“本條（改正案第26條）作為與現(xiàn)行刑法第26條具有相同旨趣的規(guī)定，為明確‘中止未遂’也是未遂犯之一種類型的犯罪這點，進而將標題從中止犯改正為‘中止未遂’”；“本條（改正案第27條）是與現(xiàn)行刑法第27條相同的規(guī)定，在與第26條的情況相同旨趣上將標題從不能犯改正為‘不能未遂’。這是因為，本條是關(guān)于存在‘危險性’的情況的規(guī)定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]
四、韓國刑法第27條中“危險性”的理解
如前所述，按照韓國刑法第27條的規(guī)定，不能未遂是指因手段或?qū)ο箦e誤不可能發(fā)生結(jié)果但存在危險性的情況。而且，當前韓國的通說理論也明確區(qū)分不可罰的不能犯與可罰的不能未遂，并認為兩者區(qū)別的標志就在于行為是否存在“危險性”。另一方面，韓國理論界又將第25條的障礙未遂理解為存在構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生可能性的情況，因此其與當初就不具備這種可能性的不能未遂相區(qū)別。[21]由此看來，根據(jù)韓國刑法的規(guī)定和理論界的立場，不能未遂的成立需要同時具備“不可能發(fā)生結(jié)果”與“危險性”兩要件。
當初，韓國之所以要在刑事立法中明確規(guī)定不能未遂，其初衷就在于試圖通過刑事立法來平息理論界關(guān)于不能未遂的激烈爭論，進而明確不能未遂的法律性質(zhì)。然而，從目前韓國刑法理論界關(guān)于第27條的解釋現(xiàn)狀來看，應(yīng)該說當初此項立法目的并沒有完全實現(xiàn)。甚至可以說，韓國刑事立法上關(guān)于不能未遂的規(guī)定，反而給理論界及實務(wù)界帶來了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何調(diào)和“發(fā)生結(jié)果的不可能性”與“危險性”以及如何具體認定作為可罰的不能未遂之處罰根據(jù)的“危險性”。為此，韓國理論界為解明刑法第27條規(guī)定中的“危險性”概念及判斷標準進行了不懈地努力，甚至出現(xiàn)了百家爭鳴的局面。
針對刑法第27條規(guī)定中的“危險性”，韓國多數(shù)說的立場將其理解為“實現(xiàn)構(gòu)成要件的危險性”或“發(fā)生結(jié)果的招致危險性”。[22]具體而言，有學(xué)者將其表述為“刑法評價上的構(gòu)成要件實現(xiàn)的可能性”；有學(xué)者則表述為“實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性”；也有的學(xué)者表述為“充足犯罪構(gòu)成要件的可能性”；甚至有學(xué)者將其表述為“指向結(jié)果發(fā)生之可能性的行為的危險性”或“結(jié)果發(fā)生的潛在的可能性”。[23]而且，韓國大法院的判例立場也采取了此種觀點，認為“不能犯是指在犯罪行為的性質(zhì)上絕對不存在發(fā)生結(jié)果或法益侵害的可能性的情況”，進而在危險性判斷上采取了“舊客觀說”（絕對不能·相對不能說）（大法院判決1954年1月30日，宣告4286刑上387；大法院判決1985年3月26日，宣告85D0206；1996年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判決認為，可罰不能未遂犯的認定應(yīng)該以“危險性”的存在為前提，因此“盡管在手槍上裝填了子彈并實施了發(fā)射的行為，但由于子彈的不良沒有發(fā)射成功，這種裝填子彈并發(fā)射的行為也具有招致結(jié)果發(fā)生的危險性，進而不能視為不能犯”。1985年的大法院判決也主張，“不能犯是指在犯罪行為的性質(zhì)上發(fā)生結(jié)果的危險絕對不能的情況。為制造出抗精神性醫(yī)藥品甲基安非他明即俗稱‘希洛苯’，在其原料的鹽酸中攪拌了數(shù)種藥品以此試圖制造出‘希洛苯’，但由于其藥品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是這樣，上述行為在其性質(zhì)上具有發(fā)生結(jié)果的危險性，以習(xí)慣性醫(yī)藥品制造未遂犯對此進行處罰是正當?shù)摹薄?br>
然而，上述韓國多數(shù)說的見解與大法院的立場所存在的內(nèi)在矛盾是顯而易見的。因為，韓國刑法第27條所規(guī)定的不能未遂恰恰是指行為不可能發(fā)生結(jié)果的情況，因此將“危險性”概念解釋為“實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性”或“發(fā)生結(jié)果的危險性”的話，不僅在概念上與“不可能發(fā)生結(jié)果”之間存在矛盾，而且實際上也不存在成立第27條所規(guī)定的不能未遂的余地。從大法院的判決內(nèi)容來看，一是很難明確判決內(nèi)容中所指的“不能犯”是第27條中的可罰的“不能未遂”還是不可罰的“不能犯”；二是并沒有積極探討“不可能發(fā)生結(jié)果”的問題。就1954年大法院的判決內(nèi)容來看，在子彈不良所導(dǎo)致的沒有發(fā)射成功的情況下，事實上無論如何也不可能發(fā)生行為人所意圖的構(gòu)成要件結(jié)果。然而，大法院卻舍去了這種事實上的不可能性，將行為人的具體行為（裝填不良子彈并開槍）抽象為“裝填子彈并發(fā)射”的一般類型性行為，進而認定具有發(fā)生結(jié)果的危險性，實際上是脫離具體客觀事實的行為的抽象的危險性，此判斷方法同樣適用在了1985年的判決中。問題是，韓國刑法第25條所規(guī)定的未遂犯中要求的作為處罰根據(jù)的“危險性”是以“發(fā)生結(jié)果的可能性”為前提的，進而在這點上區(qū)別于第27條的不能未遂。因此，大法院判決以行為的發(fā)生結(jié)果的抽象的危險性為理由適用第25條未遂犯規(guī)定顯然是錯誤的。當前，韓國不少學(xué)者已經(jīng)意識到刑法第27條中規(guī)定的“危險性”概念并不等同于結(jié)果發(fā)生的“可能性”或“危險性”概念。如吳英根教授就認為，不能將第27條中的“危險性”視為結(jié)果發(fā)生的“危險性”。在不能未遂中，因為沒有結(jié)果發(fā)生的“可能性”，所以也能夠認為并不存在結(jié)果發(fā)生的“危險性”。在吳英根教授看來，第27條中規(guī)定的“危險性”是指一般人感受到的“危險性”。換言之，吳英根教授承認一般人盡管認識到?jīng)]有發(fā)生結(jié)果的可能性但能夠感受到危險性情況的存在。[24]
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