[ 孫文楨 ]——(2013-10-17) / 已閱12495次
按照現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)敖y(tǒng)治”一詞意為“依靠權(quán)勢(shì)控制、支配和管理”。{31}簡(jiǎn)而言之，就是“統(tǒng)率治理”。因此，“統(tǒng)治”一詞乃屬中性詞匯，不含有任何對(duì)于統(tǒng)治者的感情評(píng)價(jià)。同時(shí)，“統(tǒng)治”不僅僅包括國(guó)家統(tǒng)治，而且還包括其他形式的統(tǒng)治，這“其他形式的統(tǒng)治”，常見(jiàn)者如父母對(duì)其未成年子女的統(tǒng)治、學(xué)校對(duì)其學(xué)生的統(tǒng)治以及公司對(duì)其職工的統(tǒng)治等等。
此種私法公法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其突出特點(diǎn)有兩個(gè)：
第一，此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)地反映了家庭、市民社會(huì)和政治國(guó)家三者之間的關(guān)系。按照此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我們不用費(fèi)力地去為什么是私關(guān)系這個(gè)問(wèn)題尋求答案，不用費(fèi)力地去給私關(guān)系下一個(gè)無(wú)可挑剔的定義，而是對(duì)某個(gè)特定的社會(huì)，首先注目于其公關(guān)系即“國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”，然后將除公關(guān)系之外的全部社會(huì)關(guān)系包括家庭關(guān)系和市民社會(huì)關(guān)系統(tǒng)稱(chēng)為“非國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”即“私關(guān)系”，并進(jìn)而確定私法概念的內(nèi)涵界限。從“非國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”的角度出發(fā)而界定私法，其科學(xué)性就在于家庭和市民社會(huì)這兩者與政治國(guó)家之間的關(guān)系，如同源與流、本與末，是政治國(guó)家產(chǎn)生于家庭和市民社會(huì)，而不是相反。正如馬克思所言：“政治社會(huì)沒(méi)有家庭的天然基礎(chǔ)和市民社會(huì)的人為基礎(chǔ)就不可能存在。”{32}
學(xué)界在論述私法時(shí)，總是只談私法與市民社會(huì)的關(guān)系，甚至只談私法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，而忽略了私法與家庭的關(guān)系，無(wú)視親屬法屬于私法并且已經(jīng)回歸私法的現(xiàn)實(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了有的結(jié)論無(wú)法適用于親屬法領(lǐng)域。例如，在民法調(diào)整對(duì)象問(wèn)題上，“民法調(diào)整平等主體之間的關(guān)系”這一說(shuō)法自上個(gè)世紀(jì)80年代《民法通則》頒行時(shí)就開(kāi)始流行，迄今已經(jīng)快30年了，但這一說(shuō)法很難解釋父母和其未成年子女之間這種顯而易見(jiàn)的不平等關(guān)系，為何竟然能夠成為民法的調(diào)整對(duì)象。由此可見(jiàn)，在論及政治國(guó)家的對(duì)立面時(shí)，如果僅僅考慮到市民社會(huì)而忽視了家庭，那么，得出的結(jié)論就會(huì)片面而不具有科學(xué)性。換言之，對(duì)于一個(gè)特定的社會(huì)而言，不是僅僅存在著政治國(guó)家和市民社會(huì)，除此之外，還有家庭。
第二，此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)消除了前述六種學(xué)說(shuō)的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上的形式主義做法，如前文評(píng)析過(guò)的關(guān)系說(shuō)、主體說(shuō)、新主體說(shuō)和性質(zhì)說(shuō)，同時(shí)也否定了所謂的“折衷說(shuō)”那種貌似全面辯證實(shí)則簡(jiǎn)單疊加的方法，而采用了實(shí)質(zhì)主義的方法，因?yàn)樗鼜膶?shí)質(zhì)上探討問(wèn)題，從人民和政府的關(guān)系中去尋求解決問(wèn)題的途徑。另一方面，它也消除了目的說(shuō)無(wú)法分清私益和公益的缺陷。此種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)合乎今日中國(guó)社會(huì)的理解力，因?yàn)橄鄬?duì)于“社會(huì)公共利益”和“私人利益”這樣的概念而言，“國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”和“非國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”更為民眾所熟悉。
三、私法觀念的革命：新的私法觀
按照本文前述的私法公法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，私法就是調(diào)整非國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系的法律，而“非國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系”的范圍則是非常廣泛和多樣的，它包括了除國(guó)家統(tǒng)治關(guān)系之外的所有社會(huì)關(guān)系。這樣一來(lái)，私法的調(diào)整對(duì)象就具有了空前的廣泛性和多樣性。于是，我們就實(shí)現(xiàn)了私法觀念的革命，從而有了新的私法觀。
（一）充實(shí)未來(lái)的民法典
按照新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整私的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還完全可以調(diào)整其他私關(guān)系，如人格關(guān)系和身份關(guān)系。目前的私法觀雖然并不排斥財(cái)產(chǎn)關(guān)系之外的其他私關(guān)系，但它過(guò)分置重財(cái)產(chǎn)關(guān)系而相對(duì)輕視其他私關(guān)系，重“財(cái)產(chǎn)”而輕“人格”，甚至于以“財(cái)產(chǎn)”吞沒(méi)“人格”，這一點(diǎn)卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。例如，目前的民事責(zé)任理論實(shí)際上是以財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任為對(duì)象概括而成，學(xué)者們?cè)跇?gòu)建民事責(zé)任理論時(shí)，大腦里想的其實(shí)就只是財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任，而忽視了甚至無(wú)視人格性民事責(zé)任。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，否則就不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的其實(shí)只是財(cái)產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒(méi)有意會(huì)到即使沒(méi)有任何財(cái)產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如向受害人賠禮道歉，為受害人恢復(fù)名譽(yù)并消除影響，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。遵循本文的新私法觀，我們就不能再如目前這樣重“財(cái)產(chǎn)”輕“人格”，而應(yīng)當(dāng)給予人格、人格權(quán)、人格責(zé)任等“人格”問(wèn)題以充分的重視。
按照新的私法觀，私法不僅可以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系，而且也完全可以調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。目前的私法觀認(rèn)為私法的調(diào)整對(duì)象只是“平等主體之間的關(guān)系”，而拒絕承認(rèn)不平等主體之間的關(guān)系也可屬私法的調(diào)整范圍。根據(jù)本文的新私法觀，既然家庭關(guān)系也屬于私關(guān)系，那么，父母和其未成年子女之間的關(guān)系就可以被私法所調(diào)整，而父母與其未成年子女之間的關(guān)系正是不平等主體之間的關(guān)系。{33}此外，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系、社團(tuán)和社員的關(guān)系以及雇傭者和受雇者之間的關(guān)系、股東（大）會(huì)和董事會(huì)之間的關(guān)系等等都是不平等主體之間的關(guān)系，都受到相應(yīng)的私法的調(diào)整。
按照新的私法觀，私法不僅可以繼續(xù)以任意性規(guī)范為主體，而且完全可以因時(shí)應(yīng)勢(shì)地將新的更多的強(qiáng)行性規(guī)范包括進(jìn)去。此處所謂“強(qiáng)行性規(guī)范”，不僅包括如目前《婚姻法》和《物權(quán)法》中的那些強(qiáng)行性規(guī)范，也包括某些程序性規(guī)范。私法中有程序性規(guī)定，這并不離經(jīng)叛道，而且還有許多益處。程序能夠決定實(shí)體權(quán)利的有無(wú)，能夠使實(shí)體權(quán)利發(fā)生質(zhì)變，能夠增強(qiáng)實(shí)體權(quán)利的效力。崔建遠(yuǎn)教授曾專(zhuān)門(mén)撰文強(qiáng)調(diào)程序機(jī)制對(duì)于民法的重要性，針對(duì)民法長(zhǎng)期以來(lái)忽視程序所造成的不良后果，他指出：“由于未充分考慮到程序機(jī)制來(lái)設(shè)計(jì)民法制度，結(jié)果有的民法制度不合理，有的過(guò)于復(fù)雜，有的增加了設(shè)計(jì)難度，有的適用時(shí)疑問(wèn)迭生。這種狀況必須改變，民法必須高度重視程序所起的巨大作用”。{34}因此，我們應(yīng)當(dāng)徹底地更新私法觀念，在私法中給那些關(guān)于權(quán)利得喪變更的程序性規(guī)定以一定的位置。
綜上，本文的新私法觀在今日中國(guó)的現(xiàn)實(shí)意義在于，它克服了目前主流觀點(diǎn)將私法理解為財(cái)產(chǎn)法、平等關(guān)系法和任意法的偏狹，從而展示了私法的全貌：私法中既有財(cái)產(chǎn)法，也有人法；私法不僅調(diào)整平等主體間的關(guān)系，而且也調(diào)整不平等主體間的關(guān)系；{35}私法并非只能有任意性規(guī)范，而是也可以有強(qiáng)行性規(guī)范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味著財(cái)產(chǎn)，并不必然意味著平等，并不必然意味著任意，而是意味著并且只意味著“非國(guó)家統(tǒng)治”。顯而易見(jiàn)，對(duì)于今日中國(guó)的民法法典化而言，有了這種新的私法觀，未來(lái)的民法典才可能最終被建成宏偉大廈，而不是被弄成“三根棒棒”。{36}
（二）豐富現(xiàn)有的民法理論
根據(jù)前述新私法觀，私法也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。那么，作為基本私法，民法肯定也調(diào)整不平等主體之間的關(guān)系。于是，我們就必然會(huì)得出一個(gè)結(jié)論：民法中不僅存在著民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且也存在著民事權(quán)力服從關(guān)系。
長(zhǎng)期以來(lái)，我們的民法理論只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不談民事權(quán)力服從關(guān)系。有學(xué)者甚至主張，“權(quán)力往往只存在公法之中，在民事主體之間不應(yīng)存在任何權(quán)力”。{37}盡管徐國(guó)棟教授在不久前曾撰文論述民事屈從關(guān)系，但據(jù)筆者所知，其并沒(méi)有引起學(xué)界多大的注意，更談不上改變目前這種只談民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而無(wú)視民事權(quán)力服從關(guān)系的局面。正因?yàn)檫@種無(wú)視，父母對(duì)其未成年子女的“親權(quán)”才被學(xué)界普遍而又牽強(qiáng)附會(huì)地界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱(chēng)。{38}在代理權(quán)的性質(zhì)問(wèn)題上，我國(guó)民法學(xué)者幾乎不約而同地主張所謂的“資格說(shuō)”，而反對(duì)“權(quán)力說(shuō)”，其理由竟然是民事主體之間不可能存在任何權(quán)力！事情很明顯，如果承認(rèn)了不平等性質(zhì)的民事關(guān)系，承認(rèn)了民事權(quán)力服從關(guān)系，承認(rèn)了民事權(quán)力，我們就可以立刻給出此問(wèn)題的正確答案。
近幾年來(lái)，伴隨著日益強(qiáng)勁的民主化潮流，“權(quán)力”和“權(quán)利”逐漸引起了學(xué)者的熱切關(guān)注。這無(wú)疑是件好事。但是，此類(lèi)熱切關(guān)注卻有著如此的片面性：說(shuō)到“權(quán)利”，往往指民事權(quán)利，而忽視政治權(quán)利；說(shuō)到“權(quán)力”，往往指國(guó)家權(quán)力，而根本無(wú)視民事權(quán)力。{39}于是，學(xué)者們眼中只有民事權(quán)利，而無(wú)民事權(quán)力。對(duì)親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、代理權(quán)等貨真價(jià)實(shí)的民事權(quán)力，學(xué)者們或者視而不見(jiàn)，或者對(duì)其作牽強(qiáng)附會(huì)的解釋?zhuān)缜拔囊呀?jīng)批駁過(guò)的學(xué)界普遍將親權(quán)界定為“權(quán)利和義務(wù)”的統(tǒng)稱(chēng)即為適例。
除了親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)之外，民事權(quán)力常見(jiàn)者主要有四類(lèi)：其一，社團(tuán)對(duì)社員的民事權(quán)力，{40}如股東（大）會(huì)對(duì)股東的權(quán)力；其二，特定情形下債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的民事權(quán)力，如承運(yùn)人對(duì)旅客的權(quán)力、學(xué)校對(duì)學(xué)生的權(quán)力和醫(yī)療方對(duì)患者的權(quán)力；其三，特定情形下債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的民事權(quán)力，如雇傭者對(duì)受雇者的權(quán)力；其四，代理權(quán)，即代理人對(duì)被代理人的民事權(quán)力。
在絕大多數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的在于使該權(quán)力的享有者更好地履行對(duì)于民事權(quán)力相對(duì)人的民事義務(wù)，從而使相對(duì)人的民事權(quán)利更加完滿(mǎn)。在上舉各例中，親權(quán)人之所以有權(quán)力適當(dāng)懲戒其未成年子女，目的在于更好地履行其對(duì)未成年子女的養(yǎng)育義務(wù)；監(jiān)護(hù)權(quán)人之所以有權(quán)力監(jiān)督保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，目的在于更好地履行監(jiān)護(hù)義務(wù)；承運(yùn)人之所以有權(quán)力指揮管理乘客，目的在于更好地履行承運(yùn)義務(wù)；代理人之所以有權(quán)力改變被代理人和第三人之間的法律關(guān)系，目的在于使被代理人的權(quán)利更好地實(shí)現(xiàn)等等。在極少數(shù)情形下，民事權(quán)力的存在目的則在于使該權(quán)力的享有者自己的民事權(quán)利更加完滿(mǎn)，如雇傭者對(duì)于受雇者的民事權(quán)力即是。
綜上，本文的新私法觀在承認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的同時(shí)，還承認(rèn)民事權(quán)力服從關(guān)系，這無(wú)疑有助于豐富現(xiàn)有的民法理論。因?yàn)椋凑毡疚牡男滤椒ㄓ^，民法理論不僅要關(guān)懷平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)還要關(guān)懷不平等主體之間的關(guān)系從而研究民事權(quán)力服從關(guān)系。
注釋:
{1}本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“21世紀(jì)中國(guó)民法典人本問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)12YJA820064）的階段性成果。
［作者簡(jiǎn)介］孫文楨，武漢工程大學(xué)法商學(xué)院教授，法學(xué)博士。
{2}此前筆者已對(duì)私法概念有過(guò)研究，并發(fā)表論文《私法概念的比較研究——兼論私法的體系》(載《法學(xué)論壇》2011年第1期）。
{3}在論及私法和公法的區(qū)分問(wèn)題時(shí)，梁慧星教授認(rèn)為，法律之分為私法和公法，乃是人類(lèi)社會(huì)文明發(fā)展的重大成果。他還引用了德國(guó)學(xué)者基爾克的論斷：私法與公法的區(qū)分乃是今日整個(gè)法秩序的基礎(chǔ)。參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第34頁(yè)。
{4}易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(wèn)》，載易繼明主編：《私法》（總第2卷），北京大學(xué)出版社2005年版，第1頁(yè)。
{5}雖然近年來(lái)有學(xué)者主張法律的三分法，即在私法和公法之外還存在著“社會(huì)法”，但筆者認(rèn)為，這種三分法違背了形式邏輯，因?yàn)椤肮薄ⅰ八健薄ⅰ吧鐣?huì)”這三者并不居于同一個(gè)層次，因而不能并列。能與“社會(huì)”相并列的只能是“個(gè)人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標(biāo)準(zhǔn)，違背了形式邏輯。如果真有“社會(huì)法”，那么就應(yīng)該也同時(shí)有“個(gè)人法”，可是這個(gè)“個(gè)人法”在哪里呢？據(jù)此，本文的理論基點(diǎn)依然遵從傳統(tǒng)大陸法系的兩分法，即法律分為私法和公法，而對(duì)于學(xué)者所說(shuō)的“社會(huì)法”，筆者認(rèn)為它其實(shí)屬于公法。關(guān)于這一點(diǎn)，詳見(jiàn)本文第四部分。
{6}參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第4頁(yè)。
{7}參見(jiàn)易繼明：《私法精神與制度選擇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第13頁(yè)。
{8}參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第12—13頁(yè)。
{9}參見(jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第94—96頁(yè)。
{10}參見(jiàn)［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第1—2頁(yè)。
{11}參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第11頁(yè)。
{12}參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第1頁(yè)。
{13}前引⑦，第12頁(yè)。
{14}前引⑧，第95頁(yè)。
{15}前引⑧，第96頁(yè)。
{16}張曙光：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第43頁(yè)。
{17}近些年來(lái)，房屋強(qiáng)制拆遷遍及全國(guó)各地。對(duì)于拆遷到底是為了社會(huì)公共利益還是私人利益，拆遷雙方的看法往往迥然不同。
{18}此處在論及法律劃分的基本依據(jù)時(shí)，之所以只提法律的調(diào)整對(duì)象，而未提法律的調(diào)整方法，原因在于后者最終為前者所決定，而并無(wú)獨(dú)立的意義。
{19}2005年4月中旬，梁華仁等七位法學(xué)教授因?yàn)槠涔ぷ鲉挝恢袊?guó)政法大學(xué)違約低價(jià)回購(gòu)舊房，而將中國(guó)政法大學(xué)告上法庭。北京海淀區(qū)法院經(jīng)過(guò)一審審理，于同年同月28日以裁定駁回了原告的起訴，而該法院作出此裁定所持的理由，竟然是原告和中國(guó)政法大學(xué)之間的這種糾紛不屬于“平等主體之間所產(chǎn)生的民事權(quán)益糾紛”。關(guān)于此案詳情，參見(jiàn)《七教授狀告中國(guó)政法大學(xué)海淀法院駁回起訴》，資料來(lái)源于搜狐新聞網(wǎng)：http://news.sohu.com/20050429/n225388855.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年3月15日。
{20}這種“私法公法化”的說(shuō)法在今日中國(guó)法學(xué)界相當(dāng)普遍，而在有些商法學(xué)者和經(jīng)濟(jì)法學(xué)者那里尤其盛行。
{21}本文所謂“人民”，并非指“敵人”的對(duì)稱(chēng)，而指公民的復(fù)數(shù)。
{22}參見(jiàn)何增科：《市民社會(huì)概念的歷史演變》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1994年第5期，第67—81頁(yè)。
{23}［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第197頁(yè)。
{24}［德］馬克思：《黑格爾法哲學(xué)批判》，載《馬克思恩格斯全集》（1），人民出版社1979年版，第252頁(yè)。
{25}［德］馬克思：《致巴·瓦·安年柯夫》，載《馬克思恩格斯選集》（4），人民出版社1972年版，第321頁(yè)。
{26}J. L. Cohen and A. Arato, Civil Society and Political Theory, Cambridge, Mass: The MIT Press,1992， p.ix.
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