[ 肖剛 ]——(2013-10-29) / 已閱51963次
經(jīng)濟從屬性是指勞動者是為用人單位提供勞動 ,生產(chǎn)組織體系、生產(chǎn)工具及原料等均為用人單位所有，由此產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任也由用人單位承擔(dān)，勞動者與用人單位之間存在著經(jīng)濟上的依賴關(guān)系。受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事生產(chǎn)勞動 ,也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響 ,此乃經(jīng)濟從屬性的最重要涵義。[9]其具體內(nèi)涵包括:勞動者并非為自己提供勞動,而是為他人提供勞動,并以他人所給付之勞動報酬和其他待遇作為其主要生活來源;用人單位應(yīng)向勞動者提供勞動所需要的生產(chǎn)資料(如機器設(shè)備、工具、原材料等)和勞動條件,支付勞動力的“對價”(工資和福利待遇等) ,承擔(dān)勞動風(fēng)險和法律上的“雇用人責(zé)任”等。[10]
3.人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合運用
在實際的勞動關(guān)系中，用人單位對勞動者的人格支配與勞動者對用人單位的經(jīng)濟依賴往往都同時存在，所以，在立法與司法實踐中，兩者一般都并存復(fù)合運用，僅是主次不同而已。學(xué)界多主張以人格從屬性作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn) ,以經(jīng)濟從屬性作為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)。[11]我國臺灣地區(qū)的學(xué)者多主張人格從屬性與經(jīng)濟從屬性復(fù)合之標(biāo)準(zhǔn)。黃越欽先生認(rèn)為,勞動契約之從屬性,包括人格上的從屬性與經(jīng)濟上的從屬性。[12]在英國，60年代開始英國的法院就采用了一種多因素認(rèn)定方法 ,其實質(zhì)就是人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合運用。即把所有與勞動合同相關(guān)的因素都加以考慮 ,從而作出最后判斷。在 “市場調(diào)查公司訴社會保障部”一案中,考克法官的判決對此提供了范例。他在判決中提煉出以下幾個因素：勞動者是否提供不可替代的私人勞動 雇主能否有效控制雇員的工作 工具和設(shè)備是由雇主還是雇員提供勞動者是否雇傭自己的幫手 如果有財務(wù)風(fēng)險的話 ,勞動者承擔(dān)了多大風(fēng)險 勞動者對投資和管理承擔(dān)什么責(zé)任,以及勞動者能否通過更努力的工作直接獲利。[13]
（二）根據(jù)司法實踐中體現(xiàn) “從屬性”的不同層面進一步劃分 “從屬性”——實質(zhì)從屬性與形式從屬性
勞動關(guān)系的“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)從其本質(zhì)而言具有人格從屬性與經(jīng)濟從屬性，但是，現(xiàn)實中據(jù)以認(rèn)定勞動關(guān)系的形式有多種，如書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、用人單位（雇主）資格等。[14]這些證據(jù)在司法實踐中是勞動爭議案件經(jīng)常出現(xiàn)的證據(jù)，也是法官判定勞動爭議案件的重要依據(jù)之一，但是，這些證據(jù)的很多都僅是從形式上反映了勞動關(guān)系從屬性的人格從屬或經(jīng)濟從屬的某些方面，經(jīng)常不能直接以此斷定勞動關(guān)系“從屬性”之真正發(fā)生，同時，這些也是司法實踐中用人單位易于偽造、轉(zhuǎn)移的證據(jù)，而真正體現(xiàn)勞動關(guān)系“從屬性”的，是勞動關(guān)系存續(xù)期間的用人單位對勞動者的管理支配、生產(chǎn)資料的提供等實質(zhì)要件。所以，有學(xué)者就主張把勞動關(guān)系的從屬性劃分為實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)與形式性標(biāo)準(zhǔn)。王全興教授就認(rèn)為，在認(rèn)定勞動關(guān)系的實踐中，有形式證據(jù)的，一般依形式標(biāo)志認(rèn)定；無形式標(biāo)志的，或者形式標(biāo)志與核心標(biāo)志不一致的，依實質(zhì)標(biāo)志認(rèn)定。[15]而在德國，區(qū)分雇員與獨立勞動者的標(biāo)準(zhǔn)有兩個，即實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在這樣幾個方面，即在業(yè)務(wù)方面的指令約束，雇主確定固定的工作時間和工作地點，雇員被安置在企業(yè)并且依賴于其他人的決定；雇主有義務(wù)支付全部或大部分的勞動力。形式標(biāo)準(zhǔn)則體現(xiàn)為繳納工資稅與社會保險費；在生病和休假時雇員仍能獲得工資。[16]法國也規(guī)定：不論雙方訂立的合同冠以什么名稱，也不論雙方之間是如何約定的，如果事實上雙方存在從屬性的關(guān)系，就認(rèn)可他們之間的勞動關(guān)系，就適用于勞動法。其實質(zhì)，就是強調(diào)實質(zhì)從屬性標(biāo)準(zhǔn)的決定作用。
（三）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系區(qū)別中的“從屬性”——確定“從屬性”的程度標(biāo)準(zhǔn)
勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有較多的相似點，在司法實踐中經(jīng)常難以判定。對此，學(xué)者們進行了相應(yīng)探究，通說認(rèn)為的兩者區(qū)別主要有：1.勞動關(guān)系的雙方具有較為明顯的從屬性，而勞務(wù)關(guān)系的主體雙方地位都是平等的；2.在勞動關(guān)系中，勞動者提供的是勞動行為本身，生產(chǎn)資料一般由用人單位提供；而勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供方向?qū)Ψ教峁┑氖莿趧?wù)行為的成果；3.勞務(wù)關(guān)系中的費用計算基本原則是商品定價規(guī)則， 其支付方式一般是一次或分次支付，而勞動關(guān)系中勞動者的報酬支付則適用的是按勞分配的原則；4.勞動關(guān)系是受勞動法律法規(guī)調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系則是依據(jù)民事法律規(guī)范而產(chǎn)生的關(guān)系，是受民法的調(diào)整。但是，在司法實踐中，上述區(qū)別中的費用支付方式、勞動成果與勞動行為的區(qū)別等標(biāo)準(zhǔn)往往較為難于判定，比如勞務(wù)關(guān)系中的費用支付也經(jīng)常會表現(xiàn)為定期按量支付，在工期較長的情況下，勞動成果的取得與勞動行為的提供就難以區(qū)別，所以，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要還是依賴于“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)。但是，勞務(wù)關(guān)系的主體平等性并不意味著其間不存在“從屬性”。司法實踐中的勞務(wù)關(guān)系，尤其是較為長期復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系中也往往會出現(xiàn)一定的“從屬性”，而其與勞動關(guān)系的“從屬性”相區(qū)別來說，關(guān)鍵就在于“從屬性”的程度問題，即勞動關(guān)系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩(wěn)定性，而勞務(wù)關(guān)系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。這美國的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中就有較為明確的體現(xiàn)。在美國，為了恰當(dāng)區(qū)分雇員和獨立承包人，美國勞工部工資工時處采用了“經(jīng)濟限時”測試，勞動關(guān)系委員會對此確定了8個要素標(biāo)準(zhǔn)，國稅局也擁有包括14個要素的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。這些辦法都要綜合考慮多個因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者場所，是否需要許多專業(yè)技能，工作時是否受到監(jiān)督，接受雇傭的時間是否很短，是按一件具體的工作獲得酬勞還是按時、按周、按年獲得酬勞，工作內(nèi)容是否屬于公司業(yè)務(wù)，本人的工作技巧是否會導(dǎo)致本人所從事的工作獲利或者虧損等等。[17]
（四）勞動關(guān)系“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)在我國相關(guān)法律法規(guī)中的體現(xiàn)
對于勞動關(guān)系的確認(rèn)以“從屬性”為標(biāo)準(zhǔn)，“從屬性”可分為人格從屬與經(jīng)濟從屬的學(xué)說在我國學(xué)界得到了許多學(xué)者的認(rèn)同，但在我國的相關(guān)法律文件中，只在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》中有一定體現(xiàn)。在原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定: “中國境內(nèi)的企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織與勞動者之間 ,只要形成勞動關(guān)系 ,即勞動者事實上已成為企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織的成員 ,并為其提供有償勞動 ,適用勞動法。”其中提出的從屬性標(biāo)準(zhǔn)在于成為用人單位的“成員”與提供“有償勞動”。而在原勞動部的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》中則從勞動關(guān)系的成立角度進行了進一步的規(guī)定：其中第一條第(二)項規(guī)定：用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第(三)項規(guī)定：勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。可見，我國相關(guān)法律文件中也對勞動關(guān)系的“從屬性”進行了規(guī)定，但主要是體現(xiàn)指示管理的人格從屬性。
三、從用人單位規(guī)避勞動關(guān)系的樣態(tài)分析我國現(xiàn)行法律法規(guī)中“從屬性”規(guī)定的不足
（一）“從屬性”規(guī)定過于原則簡單，缺乏經(jīng)濟從屬性相應(yīng)規(guī)定
上述由“工頭”聯(lián)系、管理、發(fā)放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等等主體規(guī)避現(xiàn)象，實質(zhì)是把體現(xiàn)勞動關(guān)系“從屬性”特征的部分證據(jù)轉(zhuǎn)移到了另一方主體上，但是，“從屬性”作為勞動關(guān)系的固有本質(zhì)特征，用人單位必然無法真正全部轉(zhuǎn)移，比如工資發(fā)放、指揮及管理等具有人格從屬性特征的部分證據(jù)形式實踐中可以轉(zhuǎn)移，但體現(xiàn)“從屬性”本質(zhì)的生產(chǎn)組織體系、勞動工具、原料提供、經(jīng)濟風(fēng)險等經(jīng)濟從屬性就難以轉(zhuǎn)移，否則，勞動關(guān)系本身也將隨之而轉(zhuǎn)移，所以，只有構(gòu)建人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)體系才能全面準(zhǔn)確地判定勞動關(guān)系是否構(gòu)成。但是，反觀我國相關(guān)規(guī)定，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項通知》雖然樹立了“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)在于成為用人單位的“成員”與提供“有償勞動”、“勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”等標(biāo)準(zhǔn)，但是，上述立法及解釋的規(guī)定都顯然過于原則，沒有提供較為明確具體的從屬性界定標(biāo)準(zhǔn)，比如 “成員”“管理支配”如何體現(xiàn)、在控制的時間、場地、監(jiān)管等具體因素上如何界定均難以識別，難于操作。尤其是我國的這些規(guī)定主要是體現(xiàn)了人格從屬性，對生產(chǎn)工具及原料的提供等經(jīng)濟從屬性的標(biāo)準(zhǔn)基本沒有明確體現(xiàn)。所以，除了是用人單位與勞動者之間直接明確或經(jīng)正當(dāng)?shù)膭趧?wù)派遣出現(xiàn)了的勞動關(guān)系之外，在勞動關(guān)系主體形式上出現(xiàn)分離、交錯甚至證據(jù)上體現(xiàn)為無關(guān)系的情況下，依賴原則而簡單的人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)往往就難以判斷。
（二）對實質(zhì)從屬性與形式從屬性的劃分不明確
一般情況下，“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)要素是集中于一個用人單位（在合法的勞務(wù)派遣情況下則是兩個以上用人單位），但當(dāng)出現(xiàn)上述“工頭”聯(lián)系、管理、發(fā)放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等主體規(guī)避方式時，同一法律勞動關(guān)系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)就分布于幾個主體上，實質(zhì)就是以工作牌、工資發(fā)放等從屬性的形式標(biāo)準(zhǔn)掩蓋了勞動關(guān)系從屬性的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。所以，這就必須明確哪些證據(jù)體現(xiàn)的“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，哪些僅是形式性標(biāo)準(zhǔn)，然后以實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)確定真正的用人單位。對此，僅有勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條中規(guī)定有：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。這在一定程度上能夠破除用人單位以“工頭”方式規(guī)避勞動關(guān)系的難題，但對于同場地的不同公司、另一公司虛構(gòu)雇傭勞動者等等問題，由于在立法中沒有明確實質(zhì)性從屬性標(biāo)準(zhǔn)要素，所以，法官在判案中仍顯得困難。
（三）缺乏“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的程度規(guī)定——難以區(qū)別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系
無論是否涉及到主體規(guī)避，用人單位在司法實踐中規(guī)避勞動關(guān)系的經(jīng)常使用的方式就是把勞動關(guān)系主張為勞務(wù)關(guān)系。而勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別雖然在提供標(biāo)的、費用支付、適用法律等方面存在區(qū)別，但主要仍在于確定是否存在勞動關(guān)系的“從屬性”、是否達到了勞動關(guān)系“從屬性”程度，即勞動關(guān)系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩(wěn)定性，而勞務(wù)關(guān)系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。但是，“從屬性”的全面、長期、穩(wěn)定性的標(biāo)準(zhǔn)程度如何設(shè)定，在什么時間范圍、什么方式之下才能構(gòu)成勞動關(guān)系“從屬性”的全面、長期、穩(wěn)定之標(biāo)準(zhǔn)，在我國相關(guān)法律法規(guī)中對此并無絲毫體現(xiàn)，很大程度上是放任由法官自由裁量。
四、制度設(shè)計——重構(gòu)完整的“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)體系
總體上看 ,在鑒別勞動關(guān)系時 ,從 “從屬性” 的角度加以闡釋的做法已達成共識，司法實踐中也反映出了對此的迫切需要。面對以往簡單籠統(tǒng)的從屬性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)立足我國的司法實踐，充分借鑒域外法的成熟經(jīng)驗，兼采人格從屬性與經(jīng)濟從屬性標(biāo)準(zhǔn)，劃分實質(zhì)從屬性與形式從屬性并明確’從屬性”的程度標(biāo)準(zhǔn),以填補我國法律法規(guī)的相關(guān)漏洞。其內(nèi)容具體可概括為以下方面:
（一）構(gòu)筑完整的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性復(fù)合體系
1.人格從屬性
人格從屬性在于用人單位對勞動者勞動的管理支配，對勞動者勞動的管理支配又主要體現(xiàn)在制度適用、勞動過程的具體控制管理上面，所以，人格從屬性可以劃分為以下幾點：（1）用人單位的工作制度是否適用于勞動提供者，比如、工作操作規(guī)范、獎懲制度等；（2）對工作內(nèi)容的絕對權(quán)，比如工作地點、工作日、工作時間的起止、方式、工作進度等；（3）工作時是否受到用人單位監(jiān)督，比如勞動者有義務(wù)接受考察與檢查義務(wù)。
2.經(jīng)濟從屬性
經(jīng)濟從屬性在于生產(chǎn)組織體系、生產(chǎn)工具及原料等均為用人單位所有，由此產(chǎn)生的風(fēng)險責(zé)任也由用人單位承擔(dān)，所以，經(jīng)濟從屬性可以劃分為以下幾點：（1）勞動關(guān)系中生產(chǎn)組織體系的歸屬，工人是否參與了用人單位的組織體系，對于生產(chǎn)所必備的組織、結(jié)構(gòu)、設(shè)備 ,用人單位是否享有支配、管理權(quán)；（2）是否是用人單位擁有生產(chǎn)工具的所有權(quán) ,雖然生產(chǎn)工具通常是由勞動者使用，但其所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬用人單位。當(dāng)然 ,勞動者自備工具的例外情況也可以存在 ,但不得影響主要生產(chǎn)工具由用人單位供給的原則；（3）用人單位提供生產(chǎn)所需的原材料，勞動者僅是以其勞力對原料加工，用人單位對原材料擁有所有權(quán)；（4）工作中的經(jīng)濟風(fēng)險是否由用人單位承擔(dān)，在勞動關(guān)系中，工作中的經(jīng)濟風(fēng)險，一般都是由用人單位承擔(dān)。
（二）劃分“從屬性”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)與形式標(biāo)準(zhǔn)
書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付等證據(jù)僅是形式上反映了勞動關(guān)系從屬性某些方面，而經(jīng)常不能直接以此斷定勞動關(guān)系“從屬性”之真正發(fā)生，故應(yīng)當(dāng)歸屬于形式從屬性。就勞動關(guān)系的本質(zhì)而言，勞動關(guān)系是勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內(nèi)交給用人單位，因而勞動關(guān)系就其本來意義說是一種人身關(guān)系。[18]所以，用人單位決定工作時間和工作地點、對勞動者的獎懲等人格從屬性應(yīng)當(dāng)作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，同時，生產(chǎn)工具、原料等經(jīng)濟從屬性要素也是用人單位對勞動支配的必要媒介，故經(jīng)濟從屬性的主要標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。在一般情況下法官經(jīng)常首先接觸的是形式從屬性，故一般是以形式從屬性為標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)與形式性標(biāo)準(zhǔn)不一致時，則應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)進行認(rèn)定。
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