[ 姚建軍 ]——(2013-10-30) / 已閱5558次
競業限制與商業秘密的關系，我國理論與司法實踐中的通論認為，競業限制制度的目的在于保護商業秘密。商業秘密是競業限制制度及具體的競業限制協議存在的前提，或者說必要條件；若企業不存在保護的商業秘密，競業限制就失去了依托，簽訂競業限制協議將失去效力。正如鄭成思老師所言“無論在中國還是在外國,目前商業秘密糾紛主要表現為雇員帶走雇主的商業秘密,然后與后者開展不正當競爭”。本文對競業限制不正當競爭糾紛的請求權基礎進行探析。
競業限制不正當競爭訴訟中
無須證明商業秘密被侵害
競業限制制度的目的在于保護企業的商業秘密，在競業限制不正當競爭訴訟中，原企業是否仍須證明商業秘密被侵害？換言之，被起訴的員工和競爭者，是否能夠通過證明他們事實上沒有披露、使用原企業的商業秘密而獲得勝訴？對此，有的學者認為，原企業仍需證明員工違反競業限制協議，披露、使用了原企業的商業秘密，或言競業限制糾紛以不正當競爭的形式出現時，應當涉及商業秘密侵權；如臺灣“最高法院”在一起糾紛中提出的判斷競業限制協議效力“五原則”的第五條是“離職后員工之競業行為是否具有顯著違反誠信原則的情況，亦即離職員工是否有對原雇主之客戶、秘密信息大量篡奪等情事或競業行為有顯著背信性或顯著的違反誠信原則”，這體現了在競業限制不正當競爭糾紛中對商業秘密侵權行為考量的必要。
我國的司法實踐中，法院并不要求原企業證明其商業秘密受到了損害，這樣的主張是合適的。反不正當競爭法設置了商業秘密侵權制度，在競業限制糾紛中，如果仍要求原企業證明員工和競爭者侵害了商業秘密，那么競業限制制度就失去了獨立存在的意義，因為即使沒有競業限制，職工離職后到競爭者處任職或自辦有競爭關系的企業，也負有不泄露和不使用他人商業秘密的義務；擅自泄露或使用商業秘密，權利人完全可以依法追究。這同樣是我國立法機關的觀點。競業限制與商業秘密之間的關系是單向的，競業限制以商業秘密存在為前提，但是商業秘密保護并不以競業限制協議的存在為必要。
競業限制制度獨立存在的緣由
我國對商業秘密侵權已設置了專門制度，為何還要競業限制制度獨立存在？其理由有二：
1.員工到競爭者處任職導致商業秘密泄露幾乎不可避免而侵權證明又十分困難 在相關對技術人員的調查中，都表示“一般不會主動泄露原雇主的商業秘密，但如果真是處于工作需要，也很難保證這一點”，這夾雜著技術評價和道德評判。美國法院基于員工泄密展出了“不可避免披露原則”，甚至在員工沒有競業限制協議情況下由法院向其發出禁止到競爭者處任職或從事特定行為的禁令。可見，掌握商業秘密的員工到競爭者處任職導致商業秘密泄露是無法避免的現象。同時，對于這種商業秘密侵權的證明又十分困難，員工的全部行為都發生在競爭者控制的場所內，商業秘密的權利人幾乎無法進行調查，也不可能掌握商業秘密被泄露、使用的證據。在部分情況下，可通過競爭者的銷售行為或生產產品來推斷，而在很多情況下，這種推斷都無法進行。因此，在員工離職而可能引發的商業秘密侵權，僅給予原企業商業秘密侵權制度的保護是不夠的，會導致原企業權益受到侵害而其無法救濟。
2.理論與實踐的需要 所謂“一旦喪失就永遠喪失”是商業秘密法上的公理。商業秘密權利人盡管可以得到經濟補償，但是其權利已經無法恢復到被侵害之前的狀態。對于商業秘密權利人而言，相比事后救濟，更重要的是事先預防。而在因員工離職而導致商業秘密泄露，物理上的一切保密措施都可以說沒有任何作用，因為無論如何，員工必須接觸、掌握商業秘密，否則商業秘密無法實施于經營活動。企業因無法通過事先隔絕員工與商業秘密，則需要防止掌握商業秘密的員工離職之后的泄露。競業限制制度的主要意義即在于此，其存在有經濟學上的依據，也有其法律上的理論基礎，但其更主要是從實踐需要中產生的制度，是法律根據離職員工到競爭者處任職而導致商業秘密被侵害的行為特點，平衡勞動者的就業權和企業的商業秘密權而設置的一種制度。
由此可見，競業限制制度有獨立于商業秘密侵權制度而存在的價值，法律因此將其設置為一項獨立的制度。
獨立存在的制度就應該有獨立的救濟。盡管競業限制的前提是保護商業秘密，但在企業確實存在保護商業秘密因而競業限制已經合法構建的情況下，其就應該脫離商業秘密而單獨受到法律的保護。具體到審判實踐，競業限制不正當競爭糾紛中，當競業限制關系合法成立后，無須再對是否存在商業秘密侵權進行審理。
競業限制不正當競爭中的
請求權基礎
對競業限制不正當競爭糾紛是否仍需證明商業秘密侵權的理解之所以存在混亂，原因在于對競業限制不正當競爭糾紛的請求權基礎認識不清。這涉及對反不正當競爭法第二條和第二章的關系理解。
反不正當競爭法第二條規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”這是對不正當競爭行為的概括性規定。反不正當競爭法第二章則規定了11種具體的不正當競爭行為。該體例曾產生誤解并延續至今，即反不正當競爭法規制的僅僅是第二章的具體不正當競爭行為，沒有規定的行為不能認定。但是，反不正當競爭法第二章未明確列舉的市場交易行為，如果符合該法第二條規定的情形，可以認定為不正當競爭行為。而且，最高人民法院在案由適用說明中，表述了相同的主張：“對于反不正當競爭法第二條未具體列舉，也沒有其他法律規范可以援引的市場交易行為，經過審理查證屬于被告違反了自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業道德，損害了原告的合法權益，且糾紛發生在平等主體的經營者之間，人民法院可以根據該法第二條的規定認定為不正當競爭行為。因此，對于知識產權專門法和反不正當競爭法第二章均沒有專門規定禁止的行為，當事人起訴的，按照案由確定規則，有關案件可以直接確定為不正當競爭糾紛�！笨梢�，最高人民法院對于反不正當競爭法第二條可以單獨作為不正當競爭訴求的請求權基礎有明確論述。司法實踐中，無論各地法院在個案中是否支持企業提出的競業限制不正當競爭訴訟，但對于反不正當競爭法第二條可以適用于這樣的案件，與民法通則關于誠信原則的規定一并作為其請求權基礎，意見還是相對統一的。
當然，反不正當競爭法第二條與第二章相互排斥的誤解至今仍有延續，這與在競業限制不正當競爭糾紛是否需要證明商業秘密侵權的認識存在影響，因為競業限制糾紛無法單獨作為不正當競爭糾紛存在，當原企業將員工與競爭者以不正當競爭為由起訴時，基于競業限制與商業秘密間的聯系，就認為既然原企業以不正當競爭為由提出訴訟，與之相關的就只能是反不正當競爭法第十條規定的侵害商業秘密糾紛，因此原企業必須證明商業秘密被侵害�？梢姡砬甯倶I限制不正當競爭糾紛的請求權基礎，有助于問題的辨析。
實踐中還有一種主張與之有關，認為競業限制不正當競爭糾紛中，原企業被侵害的究竟是何種權益，并不明確，進而駁回原企業的訴求。反不正當競爭法界定了“違反自愿、平等、公平，違反誠實信用、商業道德”的行為，而這可以單獨作為不正當競爭糾紛的請求權基礎。法官面對原告提出的某項不正當競爭行為的訴求，需要審理的是該行為是否違反了自愿、平等、公平，是否違反了誠實信用、商業道德，其關鍵是對被告行為誠信性的法律評判及其是否影響了原告競爭的事實考查，而不是原告在先權益的構建，這是反不正當競爭法與侵權責任法的重大區別之一，也是反不正當競爭糾紛的基本審理邏輯。事實上，如果一定要說原企業有一種被侵犯的權益，應該是公平競爭權。對于一個市場主體，公平競爭權像自然人的人格權一樣，天然享有并且是一種絕對權，可以要求一切其他主體不予侵犯。由于它是市場主體天然具有的絕對權利，因此在具體的不正當競爭糾紛中，就無需再對這種權利進行界定，可直接考查行為、損害及行為與損害的因果關系。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
