[ 梁碩南 ]——(2004-1-21) / 已閱140543次
《深圳規定》明確規定，用人單位違法辭退“三期”女職工的，應當同時支付職工經濟補償金和哺乳期工資。案例一中仲裁裁決僅適用《補償辦法》的規定，只支持胡小姐經濟補償金的訴求，而不支持胡小姐哺乳期工資的訴求是錯誤的，另不支持胡小姐代通知金的訴求也是錯誤的。案件二中仲裁裁決和法院判決適用《補償辦法》的規定，而不適用《賠償辦法》的規定，不支持張某要求支付勞動合同期滿前剩余期間可得勞動報酬的請求也是錯誤的。
（三）繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任，都必須根據對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行，具有強制性。繼續履行責任， 是受合同所要實現的目的決定的，是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時，當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規定，因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續履行勞動合同，也可以要求賠償損失。現實中，外國不少國家的勞動立法也規定了勞動合同的繼續履行原則。如依據英國衡平法的規定，法院可頒發“履行令”，強制違約的雇主繼續履行合同至合同期限屆滿[6]。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責任承擔形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業機會越來越少的情況下，要有效地保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，除了責令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應根據勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續履行勞動合同，還必須符合如下條件：
1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為
繼續履行作為承擔合同違法違約責任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。
2． 必須是勞動者要求繼續履行勞動合同
現實中，當勞動者與用人單位發生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當的賠償后，不愿再回原單位工作。從保護勞動者的合法權益出發，繼續履行原則的適用應以勞動者提出履行要求為前提。
3．用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同
勞動合同的繼續履行必須存在能夠繼續履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續履行勞動合同，如出現用人單位瀕臨破產、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。
三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
（一）現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認，現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為，現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足：
1．對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關問題未作出明確規定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責令其繼續履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執行過程中會遇到難于執行的問題。
2．對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。以致現實中出現勞動合同雙方當事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據違約金的補償性質進行的裁判，也有根據違約金的懲罰性質進行的裁判，以致同一情形出現不同的裁判結果。
3．對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。如此一來，就會出現象本文案例一這種明顯不公的情況。
4．對“三期”女工、未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些受特殊保護的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現五花八門的裁判。
5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定（只是有些地方法規作了規定）。以致司法實踐中出現兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。
6．對經濟補償金與損害賠償可否同時兼得規定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結果：一種是只賠償經濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經濟補償金同時賠償。
7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責任及適用條件規定不明或不全（筆者認為，這種情況，用人單位的賠償責任應與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應否支付勞動者經濟補償和賠償金規定不明。對經濟補償金和賠償金的支付標準也規定不明，如經濟補償可否超過12個月工資？應否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規定。
（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議
應盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章，將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規定用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1．規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同。
2．規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失；為體現違約金的合理性，并根據勞動合同不同于經濟合同的性質，對違約金的約定規定一個合理范圍；規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定，即構成違法違約，勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3．規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。損害賠償范圍應包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現法律對特殊勞動者的特殊保護和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護的勞動者，則規定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應參照《補償辦法》第八條的規定支付勞動者經濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規定）。如果用人單位拒絕賠償，則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫療期、孕期、產期、哺乳期未滿的，工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4．規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應當裁判用人單位繼續履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應得工資。
5．對代通知金問題作出明確規定。除雙方協商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應支付勞動者一個月工資作為賠償。
6．規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。為免用人單位與勞動者就是否協商解除及由誰先提出解除勞動合同發生爭議，應規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議，協議應明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達成屬于協商一致解除的書面協義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認定勞動合同是雙方協商一致解除。
7．規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議，由用人單位承擔舉證責任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應規定此類勞動爭議，實行舉證責任倒置，由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。
8．規定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執法、司法，都應體現這一立法宗旨。為體現這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任，其責任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金應體現懲罰性，違約金數額可以大于勞動者的實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護，對受特殊保護勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現有勞動法律、法現、規章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說，適用《賠償辦法》第三條的規定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現有法律進行執法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[注釋]：
[1] 在勞動法學理論中，勞動仲裁程序屬于準司法程序，本文所稱司法實踐和司法程序包括了勞動爭議仲裁程序和訴訟程序。
[2]《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第26條的解釋。
[3 ] 用人單位未提前一個月通知勞動者而解除勞動合同，依法給予勞動者一個月工資的經濟補償金通常稱為代通知金。
[4] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版，第297頁。
[5] 王益英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第206頁。
[6] 王益英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年第一版，第38頁。
[參考文獻]
[1] 李景森主編，《勞動法學》，北京大學出版社，1995年第二版。
[2] 梁書文、回滬明主編，《勞動法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社，2001年版。
[3] 王益英、黎建飛主編，《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社，2001年版。
[4] 左祥琦編著，《用人單位勞動法操作實務》，法律出版社，2002年版。
[5] 唐德華主編，《怎樣打勞動爭議官司》，人民法院出版社，2003年版。
[ 6] 馬原主編，《勞動法分解適用集成》，人民法院出版社，2003年版。
[7] 張經、汪澤主編，《中華人民共和國合同法釋義》，中國方正出版社，1999年版。
[8] 范戰江、石美遐主編，《新編勞動爭議仲裁案例》，法律出版社，2000年版。
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