[ 王永剛 ]——(2013-12-2) / 已閱10365次
自20世紀80年代以來，賄賂之風在社會上迅速蔓延，并呈愈演愈烈之勢。雖然我國不斷加大反腐倡廉的力度，且取得了顯著的效果，但受賄犯罪仍然很猖獗，斡旋受賄犯罪更甚。其犯罪手段之狡猾、數額之巨大、社會影響之惡劣已經達到了令人觸目驚心的程度。這種現象的產生，固然是受政治、經濟、社會、文化等多種因素的綜合影響，但懲治斡旋受賄罪的刑事立法存在漏洞，也是一個不可忽視的因素。
一、 斡旋受賄犯罪的概念及構成要件
(一)斡旋受賄犯罪的概念
我國斡旋受賄一詞最早出現于1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》中，據該《解答》解釋:“國家工作人員不是直接利用本人職權,而是利用本人職權或地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取利益,而從中向請托人索取或者非法收受財物的,應以受賄論處。”l997年修訂刑法時，在吸收日本、韓國等國有益的立法經驗的基礎上，從我國司法實際出發，將《解答》的相關規定立法化，并作了一點修改補充，形成了刑法第388條的規定：“國家工作人員利用本人職權地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”這就是我國刑法理論上所說的斡旋受賄。因斡旋人與請托人不正當利益實現之非直接性，刑法理論界也有人稱之為間接受賄或居間受賄。
(二)斡旋受賄罪的構成要件
在我國，構成斡旋受賄罪必須符合下列構成要件：
1．斡旋受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。非國家工作人員不能成為本罪的主體。
2．主觀方面是直接故意，即行為人明知利用自己的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益而索取或者收受他人財物的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性，侵犯國家機關、單位正常的管理活動，卻希望這一結果的發生。間接故意和過失均不能構成本罪。
3．侵害的客體是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔性以及執政黨和政府的威信。
4．客觀方面表現為行為人實行了斡旋受賄行為。即利用本人職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為。斡旋受賄行為具有以下幾方面的特點：首先，行為人利用了本人職權或地位形成的便利條件，這是成立斡旋受賄的前提。其次，行為人是通過其他國家工作人員職務上的行為，而不是直接利用自己職務范圍內的權力。第三，索取或者收受了請托人財物。第四，為請托人謀取的是不正當利益。
據此，在司法實踐中，一般均根據《刑法》第388 條的規定,認可“為請托人謀取不正當利益”是斡旋受賄犯罪構成的客觀方面的要件,但也有論者對這一規定提出質疑,認為本條文來源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》,而此解釋對斡旋受賄是只要求“為請托人謀取利益”,《刑法》第388條改為“為請托人謀取不正當利益”,出于何種理由修改,讓人難以理解。從實踐出發考慮,一個人為了得到應當得到的利益,向國家工作人員甲行賄,甲利用自己職務之便,為請托人謀得利益,而收受其財物,構成受賄罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀得利益,而收受其財物,則不構成受賄罪。兩者同樣損害國家工作人員職務的廉潔性,卻作出不同處理,實在令人遺憾。
二、不正當利益的認定
利益按其合法程度可以分為三種：一是應得利益，即按照法律、法規、政策等的規定應當得到的利益。二是非法利益，即違反法律、法規、政策等規定的利益。三是介于上述兩者之間的所謂“不確定利益”。所謂不確定利益，又稱可得利益，是指根據有關法律、法規、政策，任何具備一定條件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，則是不確定的。這種利益，由其不確定的特點所決定，或者說國家工作人員在人員的選擇上擁有一定的裁量權，因而其取得具有競爭性。
目前，刑法學界和司法界對違反法律、法規、政策等的非法利益屬于不正當利益己達成共識，但對不確定利益是否屬于不正當利益爭議較大。為了統一認識，l999年最高人民法院、最高人民檢察院《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》附則中規定：“本規定中有關賄賂罪案中的謀取不正當利益，是指謀取違反法律，法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”根據這一規定，謀取不正當利益包括兩種情況，一是謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，即利益本身違法；一是要求有關國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件，即指通過行賄手段所要最終獲取的利益本身可能不違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定，但其要求國家工作人員或者單位為其獲得利益所采取的手段違反了法律、法規、國家政策和國務院各部門規章的規定。然而這一解釋并不完美，它又導致了新問題的出現。表現在：(1)以受賄人所采取的手段的合法性來衡量行賄人利益的正當性，這一標準是否合理，令人懷疑，甚至有可能導致對行賄者的客觀歸罪。(2)國家工作人員為他人謀取不確定利益時一般擁有一定的自由裁量權，因而大多數情況下根本不需要采取非法手段，此種情況下如何定性，法無明文規定。
由此可見，將斡旋受賄限于為請托人謀取不正當利益,難于承認其合理性。再者,日、韓等國刑法立法例均與此不同。例如,日本刑法第197條第1款受賄罪規定:“公務員或者仲裁人,就職務上的事項,收受、要約或者約定賄賂的,處5年以下懲役;實施上述行為時接受請托的,處7年以下懲役。”第197條之4款斡旋受賄罪規定:“公務員接受請托,使其他公務員在其職務上實施不正當行為,或者不實施適當行為,作為其進行或者已經進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂的,處5年以下懲役。”韓國刑法的有關規定,情況與此相似。與我國刑法第三百八十八條相比，日、韓兩國刑法在認定行為人斡旋受賄時并不強調為他人謀取的是不正當利益，其刑法中關于斡旋受賄的規定，在司法實踐中適用得很廣泛，對打擊、制止、預防公務員賄賂犯罪、凈化公務活動，起到了很好的作用，特別是在韓國反腐倡廉的政策中取得了實質性的進展，這對我國的立法有著很大的借鑒作用。
三、斡旋受賄犯罪構成的要件不應限定為“不正當利益
筆者認為，不確定利益是中性概念，本身無正當與否的規定性。由不確定利益本身的特點所決定，撇開謀取利益的手段而孤立、片面地考察不確定利益，必然會陷入形而上學的泥潭。可以說，兩高的司法解釋在闡釋不正當利益時注意到手段的重要意義，具有其進步性。但是考察利益的正當與否，應根據行賄人的手段，而不是根據受賄人的手段來判斷。因為利益是行賄人的利益，其正當與否，應該是相對于行賄人而言的。更何況受賄人采取何種手段對行賄人而言也不可知。況且國家工作人員對不確定利益擁有一定裁量權，根本不需采取非法手段，如果以受賄人手段的正當與否來決定不確定利益的性質，就會放縱這類犯罪，導致法網疏漏。對行賄人來說，謀取利益是目的，行賄是其實現目的的手段，目的與手段是辯證統一的。二者既相互區別，相對獨立，又相互聯系，密不可分。
可以說，不確定利益本身并無正當性可言，只有當它與取得該利益的手段相聯系時，才有研究的價值。手段對于不確定的利益而言，更具有決定性意義：當它與不正當的手段結合，即采取不正當的手段獲得，就是不正當利益：當它與正當的手段結合，即通過正當的手段獲得，就是正當利益。例如，想當領導是好事，這不能說不正當。如果通過正當的途徑，以自己的德能勤績與他人公平競爭，得到選拔就是正當利益；而通過“跑官”、“買官”等不正當的手段被提拔的，就是不正當利益。恩格斯也說過：“為了目的可以不擇手段，但是手段的卑鄙正好證明了目的的卑鄙。”這也進一步證明：通過不正當的手段獲得不確定的利益就是不正當利益。在現實生活中，謀取非法利益風險較大，這類案件為數相對較少。在斡旋賄賂案件中，請托人大多數是為了謀取不確定的利益，也正是因為其利益的不確定性，有關的國家工作人員才擁有較大的自由裁量權，才使得權錢交易具可能性。然而也恰恰是在這一問題上長期爭論不休，使得許多的不法之徒鉆了法律的空子，使得行賄、受賄之風愈演愈烈。出現這種局面，很重要的一個原因就是沒有準確地把握立法宗旨，脫離現實，對不正當利益的界定語義含糊，將通過行賄手段取得的不確定的利益排除在不正當利益之外，從而放縱了絕大多數斡旋受賄犯罪。
在司法實踐中，刑法第388條規定適用的頻率較低，這并非因此類犯罪少見的原因所致，而實際上是由于該條款規定的“謀取不正當利益”在實踐中界定標準模糊難以操作造成。我國目前正處于社會主義初級階段，屬于市場經濟發展初期，經濟尚未發達，法制尚未健全，還沒有真正步入法制軌道，社會上以權謀私、權錢交易的現象層出不窮，其中斡旋受賄犯罪現象尤為突出，破壞了黨群關系，嚴重影響了黨和國家的威望，為嚴正綱紀，制止斡旋受賄此類腐敗行為的蔓延而達到使其最終杜絕的目的，故筆者認為，立法機關不妨借鑒日、韓等國關于此罪的立法經驗，考慮公務人員為請托人斡旋謀利本身即破壞了公務活動不可侵犯的公正性、廉潔性，所謀利益的正當性與否并不影響該斡旋謀利行為的性質，在現行法條中取消對斡旋受賄謀取不正當利益的限定，從而使斡旋受賄犯罪法律規定的適用性增強，對公務活動的保護增大，更好地凈化公務環境。
河北省景縣人民檢察院 王永剛
