[ 張建偉 ]——(2013-12-13) / 已閱7190次
□清華大學(xué)法學(xué)院教授 張建偉
日本經(jīng)濟(jì)界大佬北尾吉孝曾著有《從中國(guó)古籍獲取不可思議的力量》一書，書中謂：“對(duì)照我自身的經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為中國(guó)的古籍中蘊(yùn)含有一種不可思議的力量……以《論語(yǔ)》為例，在反復(fù)閱讀《論語(yǔ)》的過程中，總會(huì)不斷獲得新的發(fā)現(xiàn)，這便是中國(guó)古籍的深邃所在，隨著讀者的知識(shí)和智慧不斷地增長(zhǎng)，那些隱含在短句中深?yuàn)W的含義會(huì)‘漸出水面’。”他進(jìn)一步指出：“可以毫不夸張地講，只要開卷閱讀，必然會(huì)找到發(fā)人深省的依據(jù)。”其實(shí)，不僅是古籍，古代制度里往往含有許多道理，它們都可以用智慧滋養(yǎng)我們，進(jìn)行司法體制改革，足可以從中“獲取不可思議的力量”，條件只在于我們的心靈能夠與古人相通，我們有沒有足夠的智力去理解古人的智慧，并且有沒有勇氣去實(shí)現(xiàn)這個(gè)智慧帶給我們的種種啟發(fā)。
國(guó)家官員由中央統(tǒng)一節(jié)制的傳統(tǒng)智慧
我國(guó)進(jìn)行司法制度改革，有些人眼光常常向外——從外國(guó)相關(guān)制度獲得啟發(fā)。外國(guó)的相關(guān)制度當(dāng)然具有十分重要的借鑒意義，不過，在制度改革過程中，也不可忽略了我國(guó)古代的智慧。例如，我國(guó)古代官制頗見古人智慧，可以為我們當(dāng)前的司法改革提供有益的啟迪，被西方學(xué)者譽(yù)為“圓熟的官僚體制”。
初聽起來(lái)，覺得“官僚體制”不像是夸贊，其實(shí)，這里的“官僚”是中性詞，例如馬克斯·韋伯筆下體現(xiàn)價(jià)值中立的“官僚”一詞就是如此，并不帶貶義。至于“圓熟”，很明顯是一種贊賞，因?yàn)楣糯僦频某墒臁⒗系角页錆M智慧，在中世紀(jì)各國(guó)可謂獨(dú)樹一幟。
我國(guó)古代官制建立在維護(hù)皇權(quán)的特定意圖和長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累之上。傳統(tǒng)中國(guó)乃一人一姓之天下，如何長(zhǎng)治久安，古人動(dòng)了不少腦筋，有些好的制度至今仍然值得繼承。事實(shí)上，日本、韓國(guó)實(shí)行的某些司法制度就繼承了我國(guó)古人的某些智慧。
古時(shí)候，對(duì)于國(guó)家官吏，中央加以統(tǒng)一控制。有學(xué)者特別指出，古代中國(guó)對(duì)官吏進(jìn)行控制的“許多技術(shù)中的第一項(xiàng)是由皇帝親自任命下至知縣一級(jí)的大小官吏。這樣使得官吏們都感覺到自己必須依靠皇帝的恩寵，自己有向皇上盡忠的義務(wù)。”皇帝親自任命下至知縣一級(jí)的官員，可以有效避免地方勢(shì)力的生成，使一些地方官員培育自己的勢(shì)力，使得中央權(quán)威得以維護(hù)。
這很容易讓人聯(lián)想到當(dāng)代司法官員究竟是要地方化還是由中央節(jié)制的制度選擇。司法官員的地方化，日益呈現(xiàn)其弊端，司法體制改革的呼聲之一，是擺脫司法機(jī)關(guān)的地方控制，實(shí)行中央節(jié)制，實(shí)現(xiàn)超越地方主義的目標(biāo)。這種改革方案在古人的智慧中早就存在了。
古時(shí)朝廷對(duì)全國(guó)官員的統(tǒng)御辦法之一，是實(shí)行嚴(yán)格的公文制度，大小官署的公事，以名目復(fù)雜、有著特定程式的公文往返處理。如今文牘主義常受詬病，但完全祛除文牘制度也不可取。域外有的國(guó)家或者地區(qū)為了規(guī)范檢察長(zhǎng)對(duì)于檢察官的指令權(quán)，一方面明確劃定檢察長(zhǎng)指令權(quán)范圍（對(duì)哪些事項(xiàng)可以發(fā)出指令有明確規(guī)定），另一方面要求檢察長(zhǎng)發(fā)出指令必須以書面方式進(jìn)行，不可打個(gè)電話或拍肩密語(yǔ)等方式發(fā)布指令，這就使檢察長(zhǎng)的不當(dāng)干預(yù)受到遏制，保障檢察官一定的辦案自主性，這一做法可以同古代中國(guó)的公文制度進(jìn)行有趣的對(duì)比。
此外，古時(shí)官制還有一些特別安排，如官吏互相監(jiān)視和舉劾制度曾盡情發(fā)揮著皇權(quán)對(duì)官吏的統(tǒng)御作用，現(xiàn)代司法體制恐怕難以復(fù)制這種人盯人式的監(jiān)督制度。不過，司法機(jī)關(guān)的紀(jì)檢、督察制度已經(jīng)建立了現(xiàn)代司法監(jiān)督制度，當(dāng)然不遜色于古代對(duì)于官吏行使權(quán)力的制約之法。
任職流轉(zhuǎn)制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：司法官地域轉(zhuǎn)任
同樣的智慧體現(xiàn)在我國(guó)古時(shí)設(shè)立的官吏在全國(guó)各地流轉(zhuǎn)任職制度，這一制度還與不允許官吏在其本省任職的制度相結(jié)合，用以保證官吏盡心為朝廷，防止官員與本鄉(xiāng)本土結(jié)合，它對(duì)促成腐敗生成，培植地方勢(shì)力，危及國(guó)本起到遏制作用。我國(guó)古代官員的任職流轉(zhuǎn)制度，在日本、韓國(guó)的司法制度中得到繼承。
地域轉(zhuǎn)任制度是這樣一種制度，以日本為例：初被選任的法官首先在較低級(jí)別法院工作，根據(jù)工作年限和考績(jī)逐漸加以晉升:司法研修生被任用為候補(bǔ)審判員后，需要輪流在ABC三廳工作，A廳指東京、橫濱、大阪、京都、神戶、名古屋、廣島、福岡等地的下級(jí)法院，B廳指A廳以外地方的下級(jí)法院以及高等法院的分院，C廳指一般地方法院的分院，一個(gè)候補(bǔ)法官需要分別在大、中、小城市三個(gè)法院各工作幾年，在工作期間職權(quán)受到一定限制，除任職5年以上并經(jīng)最高法院提名者，沒有獨(dú)立審判資格，任職10年以后，候補(bǔ)審判員才能升任審判員。按照日本的做法，一個(gè)審判員的法律知識(shí)通過極為嚴(yán)格的司法考試得到檢測(cè)，合格者還要通過在任候補(bǔ)法官的輪流任職10年，取得豐富的法律知識(shí)和法庭經(jīng)驗(yàn)后，才能具有正式法官的資格。這種任職流轉(zhuǎn)制度，無(wú)疑是我國(guó)古代官吏在全國(guó)各地流轉(zhuǎn)任職制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。
我國(guó)在司法官任職制度方面做過不少探索，在極為有限的范圍內(nèi)實(shí)行過法官、檢察官相互轉(zhuǎn)任制度，即法官轉(zhuǎn)任檢察官和檢察官轉(zhuǎn)任法官;多年來(lái)也試圖推行上級(jí)司法機(jī)關(guān)從下級(jí)司法機(jī)關(guān)選任司法人員的做法，也實(shí)行著上級(jí)司法機(jī)關(guān)派往下級(jí)司法機(jī)關(guān)任職或掛職制度，但日本、韓國(guó)等實(shí)行的司法官地域轉(zhuǎn)任制度尚未引起應(yīng)有重視，而這一制度頗有借鑒實(shí)行的價(jià)值。
不過，我國(guó)當(dāng)代要是實(shí)行司法官流轉(zhuǎn)制度，地域如此遼闊，司法官人數(shù)遠(yuǎn)超古代任職流轉(zhuǎn)官員人數(shù)，要在全國(guó)范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)有相當(dāng)大的困難，因此要實(shí)行司法官地域轉(zhuǎn)任制度只能這樣以省為單元實(shí)行。
地域轉(zhuǎn)任制度的優(yōu)點(diǎn)是使初任司法官都能夠在基層司法機(jī)關(guān)經(jīng)過若干年歷練，使司法官的工作資歷大體一致，保證上一級(jí)司法機(jī)關(guān)的司法官有更豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并解決三類地區(qū)人員斷檔的危機(jī)。避免司法官一入司法機(jī)關(guān)只能固守該地域而除非辭職、調(diào)離不能在其他地域任職的問題，使司法官在轉(zhuǎn)任中越來(lái)越好。地域轉(zhuǎn)任制度有利于緩解長(zhǎng)期在一地任職的腐敗可能性，打破關(guān)系網(wǎng)，有助于司法廉潔。
在我國(guó)的法治發(fā)展過程中，過去存在的突出問題是物質(zhì)條件不足，某些好的制度的適用成本高于現(xiàn)行的制度，因此有窒礙難行之慮，如今許多地方財(cái)政充盈，物質(zhì)條件得到很大改善，一些地方開始躍躍欲試那些未來(lái)適用成本不低的制度。如今推進(jìn)司法改革，存在的突出問題主要不是物質(zhì)條件不足，而是人員素質(zhì)障礙和地域差異。司法人員專業(yè)程度不高，使司法制度的改良遭遇瓶頸，即使強(qiáng)行推行這些良好的制度，在司法運(yùn)作中也達(dá)不成理想的效果。地域差別的存在，使有些偏遠(yuǎn)地方甚至出現(xiàn)司法人員不能接續(xù)的“人員斷流”危機(jī)，影響了這些地方辦理案件的質(zhì)量和法律職能的充分履行。為此，有必要汲取古人智慧，并借鑒一些國(guó)家和地區(qū)的司法官轉(zhuǎn)任制度，在我國(guó)建立以省為單元的司法官轉(zhuǎn)任制度。可以預(yù)料，這一制度最初推行起來(lái)會(huì)有一定難度，但一旦形成制度和習(xí)慣，實(shí)行起來(lái)就不會(huì)再難。特別是，只要是優(yōu)良的制度，即使付出一定的代價(jià)，最終會(huì)得到豐厚的回報(bào)，并且我們最終會(huì)意識(shí)到，那些代價(jià)的確是值得付出的“必要的喪失”。
慮始與享成：改革的利益考量
真的改革必然有痛感，不痛不成其為改革。
所謂“痛感”就是改革措施會(huì)動(dòng)了一些人的“奶酪”，使一些人喪失或者減少既有利益或者造成他們的不便，有些人因此成為改革的掣肘力量，至少態(tài)度不積極，明里暗里成為各項(xiàng)制度進(jìn)步的阻力，但聽起來(lái)，那些反對(duì)改革的理由往往說得很冠冕。試想：當(dāng)年頤和園老佛爺面前跪倒一大群，口口聲聲都是祖宗社稷，其實(shí)哪里內(nèi)心真的都是江山永固？
對(duì)于改革來(lái)說，必然有利益考量，推行改革者、擁護(hù)改革者與反對(duì)改革者莫不如此。在利益考量之下，就會(huì)產(chǎn)生對(duì)于改革的不同態(tài)度。先秦時(shí)重大改革稱為“變法”。一般人反對(duì)變法的理由是“不便”，同屬于統(tǒng)治階層的人反對(duì)的理由要精致得多，如謂此語(yǔ)出自《商君書·更法》記載：秦孝公在商鞅提倡下要變法，大夫甘龍、杜摯極力反對(duì)。杜摯曰：“臣聞之，利不百，不變法；功不十，不易器。臣聞法古無(wú)過，循禮無(wú)邪。君其圖之。”這句話就聽起來(lái)十分動(dòng)人。
值得稱道的是，商鞅變法之前“徙木贈(zèng)金”，是很有智慧的做法，這一做法是要示民以誠(chéng)，向社會(huì)傳遞政府對(duì)法制守信的信息，讓人們相信新法絕非兒戲，為改革措施的推行預(yù)設(shè)良好的社會(huì)基礎(chǔ)。不過，商鞅變法，不但利益受到觸及的一些高官顯宦予以反對(duì)，社會(huì)一般民眾也頗多疑慮。商鞅為說服秦孝公，說了一句很有名的話：“民可以樂成，不可與慮始。今父老子弟雖患苦我，然百歲后期令父老子孫思我言。”這是一句頗為自信的話，意思是不可能和民眾一起考慮如何改革（開始的決策），只可以和他們共享改革的成果，現(xiàn)在父老子弟雖然以我的改革措施為苦，但百年后會(huì)讓他們因我的改革而感激、懷念我。商鞅還有一句說的是：“茍可以利民,不循其禮。”只要有利于民眾，不必拘泥過去的做法、受到俗例的拘束。商鞅這些話可以進(jìn)行多方面解讀，例如這句話里包含蔑視民眾的意味就是一種理解。
那時(shí)，商鞅為推行變法，實(shí)行的下述保障性舉措未免太過：改革之初，有民眾議論新法“不便”前來(lái)反對(duì)，產(chǎn)生改革良好效果后同一幫人又來(lái)贊頌新法之“便”。商鞅竟然下令將他們處決，罪名是“妄議法令”。這也是從“民可以樂成，不可與慮始”引申出來(lái)的做法，目的是為了嚇阻民眾對(duì)于改革措施的反對(duì)聲音。折椅做法實(shí)在極端，頗不可取。商鞅在歷史上被視為“酷吏”，也不冤枉。
我們進(jìn)行司法體制改革，現(xiàn)在回味這些話，可以獲得的智慧是，改革當(dāng)中會(huì)有不同意見，對(duì)于不同意見，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)分析改革涉及的各種利益，但不能受各種俗見的束縛。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，有的意見實(shí)際出于個(gè)人利益或者部門利益的考量，表面上卻處處從江山社稷考慮，但進(jìn)行利益分析不難發(fā)現(xiàn)，反對(duì)者的動(dòng)機(jī)實(shí)際上來(lái)自失去或者減少自身利益的擔(dān)憂。因此，對(duì)于出于自身利益反對(duì)改革的意見，應(yīng)當(dāng)加以甄別，對(duì)于這些意見要耐心傾聽，但其實(shí)是不必太在意的，只要是真正有利于國(guó)家、民族，而且確實(shí)經(jīng)過科學(xué)論證和實(shí)際驗(yàn)證，就應(yīng)當(dāng)有魄力、有勇氣去大膽推行，使國(guó)家各項(xiàng)制度真正取得進(jìn)步，因此，改革既需要智慧，也需要勇氣。沒有智慧和勇氣，很難有真正的改革。
