[ 趙秀文 ]——(2013-12-19) / 已閱12611次
◇趙秀文 中國人民大學法學院 教授
關鍵詞: 民訴法，涉外仲裁機構與涉外裁決，仲裁地點，本國裁決與外國裁決
內容提要: 本文結合1982年、1991年、2007年以及2012年民訴法關于涉外仲裁機構與涉外裁決，以及國外仲裁機構裁決在我國的承認與執行等問題的規定，論證了1982年和1991年關于我國涉外仲裁機構與涉外仲裁機構裁決可以與涉外裁決畫等號的正當性，再加上2007年和2012年民訴法關于涉外仲裁機構與涉外裁決規定的不準確性，以及我國民訴法歷來關于國外仲裁機構及其裁決界定上的偏差，在此基礎上提出了對涉外仲裁裁決含義的看法。筆者不贊成國內裁決與涉外裁決的劃分，極力主張將仲裁裁決分為本國裁決與外國裁決，提出了完善我國現行民訴法有關涉外與國際仲裁規定的相關條款的建議。
2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過的《中華人民共和國民事訴訟法》第二次修正案（以下簡稱新《民訴法》）已經于公布之日起施行本次民事訴訟法修改涉及面較為廣泛，涵蓋了從基本原則到全部訴訟程序以及執行程序的方方面面，涉及80多個條款，取得了重大成績然而，美中不足的是涉及國際商事仲裁的條款，仍然保留了1991年條款，而沒有顧及到我國《仲裁法》頒布后國內仲裁與涉外仲裁的變化，相關條款始終未能與時俱進，令人遺憾。關于我國涉外仲裁機構和外國仲裁機構及其裁決相關的條文表述如下：
1．第274條。對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（4）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行
2．第280條第2款中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
3．第283條國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
以上三個法條所涉及的主要問題是：第274條和第280條將涉外仲裁機構裁決與涉外裁決相提并論；第283條將國外仲裁機構裁決與外國裁決混為一談。在我國目前的法律環境下，哪些機構屬于涉外仲裁機構，哪些機構不屬于涉外仲裁機構？作這樣的區分有意義嗎？何謂涉外仲裁機構裁決？涉外仲裁機構裁決是否就是涉外？應當如何科學地界定我國涉外仲裁裁決？國外仲裁機構裁決的含義是什么？國外仲裁機構裁決的裁決都是該特定外國（仲裁機構所在國）的裁決嗎？應當如何科一學地界定外國仲裁機構裁決的性質？所有這些，在立法者眼中本身就模糊不清，導致執法過程中對相同案件判決的不同，我們不得不承認，這就是我國有關國際商事仲裁立法與司法的現實。筆者作為一名再普通不過的法學教師，盡管為此已經疾呼和吶喊了多年[1]，筆者在學術論文中表達的觀點，也已經得到了我國最高司法部門的回應[2]，但特別遺憾的是還未能引起立法部門的注意，由此造成了新民訴法有關涉外仲裁機構和國外仲裁機構裁決相關條文不科學不準確的表述。為了引起有關方面，特別是立法機構的重視，筆者不得不再次撰文，就我國涉外仲裁機構與外國仲裁機構及其裁決的屬性，根據國際商事仲裁法的理論與各國有關的立法與司法實踐，作出相對比較科學的論述，旨在促使相關立法部門接受學者們的觀點，加快我國有關國際仲裁立法與司法國際化和現代化的進程。
一、我國涉外仲裁機構與涉外仲裁機構裁決的歷史局限性
我國設有專門仲裁機構的歷史不長，在1949年新中國成立以前，中國并無獨立的處理國際商事仲裁的機構。中國當事人在國際商事交易中的爭議，只能提交國外的仲裁機構仲裁。1953年7月至11月間，中國畜產公司和英國油餅油籽公司用電報成交29噸綿羊毛。電報成交后，英國公司將印好的書面確認書寄給中國公司復查并簽字。確認書規定該筆交易如果發生爭議，將由英國的布蘭福特爾協會仲裁。中國畜產公司對在英國仲裁一事感到不安，但是又苦于國內沒有專門的涉外仲裁機構。中國畜產公司面臨的這種困境，在當時中國對外貿易中頗有代表性。[3]
為了適應新中國對外貿易事業發展的需要，在中國設立專門處理對外貿易爭議的仲裁機構，勢在必行。為此，1954年5月6日，中央人民政府政務院在其215次政務會議上通過了《中央人民政府政務院關于在中國國際貿易促進委員會內設立對外貿易仲裁委員會的決定》，[4]設立了中國對外貿易仲裁委員會（Foreign Trade ArbitrationCommission,FTAC），旨在根據我國外貿公司與外國當事人之間達成的仲裁協議，解決我國對外貿易契約及交易中可能發生的爭議。從此，我國歷史上首次出現了獨立自主地審理國際商事爭議的仲裁機構。
20世紀70年代，隨著我國國內施行經濟改革和對外開放的政策，為了適應國內外經濟發展的需要，1980年2月26日，國務院發布《關于將對外貿易仲裁委員會改稱為對外經濟貿易仲裁委員會的通知》，對外貿易仲裁委員會改名為對外經濟貿易仲裁委員會（Foreign Economic and Trade Arbitration Commission, FETAC）。1988年6月21日，國務院又批準了將對外經濟貿易仲裁委員會改名為中國國際經濟貿易仲裁委員會（China International Economic and Trade Arbitra-tion Commission，簡稱貿仲或CIETAC）至今。[5]繼中國國際貿易促進委員會于1994年成為國際商會的國家會員后，同時啟用中國國際商會的名稱。與此相適應，經中國國際商會批準，自2000年10月1日起，中國國際經濟貿易仲裁委員會在使用CIETAC名稱的同時，啟用“中國國際商會仲裁院”（The Court of Arbitration of China Cham-ber of International Commerce，簡稱CCOIC Courtof Arbitration）的名稱。1996年以前，貿仲是受理國際經濟貿易爭議的唯一的涉外仲裁機構。
所以，我國1982年民訴法第20章（第192條至195條）、1991年民訴法第28章（第257條至261條）規定的是涉外仲裁機構及涉外仲裁（機構）裁決，均指貿仲或者貿仲裁決。換言之，貿仲就等于涉外仲裁機構，涉外裁決就是貿仲裁決。1982年和 1991年民訴法關于涉外仲裁機構與涉外仲裁機構裁決的提法，無疑是準確的，符合我國有關涉外仲裁的立法與司法實踐。
二、《仲裁法》頒布后的涉外仲裁機構與涉外裁決
《中華人民共和國仲裁法》于1994年8月31日第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過，1995年9月1日起生效并施行。根據仲裁法的規定，我國仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區的市設立，[6]而涉外仲裁委員會可以由中國國際商會組織設立。[7]就法條文意本身而言，我們是否可以理解為前者（第10條）設立的仲裁委員會為國內仲裁機構，后者（即第66條）設立的涉外仲裁委員會為涉外仲裁機構；前者受理案件的范圍是國內案件，后者為涉外案件。
然而，1996年國務院法制局的一紙發文，打破了此前涉外仲裁機構裁決就是涉外裁決的格局。據此發文，國內仲裁委員會可以根據涉外合同當事人之間通過仲裁解決他們之間爭議的約定，選擇將他們之間的爭議提交國內仲裁機構或者涉外仲裁機構解決。于是，國內仲裁委員會根據當事人之間業已存在的涉外仲裁協議的規定，順理成章地受理涉外案件。請問：國內各仲裁委員會的仲裁庭根據其各自的仲裁規則就其審理的涉外案件作出的仲裁裁決，究竟是國內裁決還是涉外裁決？
既然國內仲裁機構都可以受理涉外案件，那么當時作為國內外廣為人知的我國唯一一家涉外仲裁機構的貿仲，為什么就不能根據當事人之間的約定，受理國內案件呢？于是，貿仲也修改了其仲裁規則，將案件的受案范圍，從涉外經濟貿易案件擴大到所有的國內經濟貿易案件。我們不禁再問：貿仲的仲裁庭根據貿仲的仲裁規則就其審理的國內案件作出的仲裁裁決，究竟是國內裁決還是涉外裁決？
顯而易見，在我國的仲裁實踐中不可避免地產生了兩個方面的問題：一方面，國內仲裁機構根據仲裁協議就涉外合同爭議作出的裁決，無疑屬于國內仲裁委員會裁決，但該裁決與國內裁決不同的是具有涉外因素，那么是否應當屬于涉外裁決呢？另一方面，貿仲作為涉外仲裁機構，其裁決是否都是涉外裁決呢？答案也是否定的。因為按照貿仲1998年以后的仲裁規則，貿仲有權受理國內案件。貿仲仲裁庭就純粹國內案件作出的裁決，按照現行民訴法的規定，仍然屬于涉外仲裁機構裁決，盡管案件并沒有涉外因素。可見，按照我國現行民訴法的上述規定，貿仲仲裁庭根據貿仲規則作出的裁決，無論是否具有涉外因素，都屬于涉外仲裁機構的裁決。
因此，如果說1982年和1991年民訴法關于涉外仲裁機構裁決的表述是科學與準確的，那么2007年和2012年民訴法關于涉外仲裁機構裁決仍然援用1982年和1991年的表述，就是不準確與不科學的，因為不符合我國現行涉外仲裁立法與實踐的現實情況：涉外仲裁機構裁決不一定都是涉外裁決，國內仲裁機構裁決一也不一定不是涉外裁決。
三、我國涉外仲裁裁決的含義與法院對國內裁決與涉外裁決的司法審查區別
（一）涉外裁決的含義
既然涉外仲裁機構的裁決不一定就是涉外裁決，那么應當如何界定涉外裁決呢？
如前所述，自從1994年《仲裁法》頒布后，國內各仲裁委員會按照新頒布的仲裁法進行了重新組建，這些仲裁委員會與行政機關沒有隸屬關系，仲裁委員會之間也是相互獨立的，盡管我國《仲裁法》第66條規定涉外仲裁機構仍然可以由中國國際商會組織設立，即中國國際貿易促進委員會（中國國際商會）組建。貿仲作為傳統的涉外仲裁機構，再也不能對所有的涉外案件實施壟斷了：如果涉外合同當事人選擇將合同項下的爭議提交某一國內仲裁委員會，國內仲裁委員會也有權受理。國內仲裁委員會仲裁庭根據該仲裁委員會仲裁規則作出的裁決，應當屬于涉外裁決。另一方面，貿仲仲裁庭根據貿仲規則就國內商事合同作出的裁決，當然也不能稱為涉外裁決。
因此，從我國現行立法與司法實踐出發，自從仲裁法出臺后，如果繼續以我國仲裁機構的屬性劃分某一特定仲裁機構的裁決是否屬于涉外裁決，本身就是不科學、不準確的如果一定要區分涉外裁決與國內裁決，至少也應當以仲裁庭審理的具體案件所依據的仲裁協議是否具有涉外因素為依據，最為直接的判斷是仲裁協議當事人的國籍、住所或者慣常居所是否在我國境內
（二）區分國內裁決與涉外裁決的意義
我國法院對國內裁決與涉外裁決的司法審查區別，在于對國內與涉外裁決的撤銷與執行適用不同的法律規定。
1．國內裁決的撤銷與拒絕執行的適用法律。對我國仲裁委員會的裁決的補救，包括當事人可以請求有管轄權的法院撤銷裁決和拒絕執行裁決。
當事人請求撤銷仲裁委員會的裁決，我國《仲裁法》第58條第1款作出了如下規定：
當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（1）沒有仲裁協議的；（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（4）裁決所根據的證據是偽造的；（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。此外，人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一或者裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。對于國內仲裁委員會裁決的執行，《仲裁法》第63條作了如下規定：被申請人提出證據證明裁決有《民事訴訟法》第217條第2款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。而1991年《民事訴訟法》第217條第2款的規定如下：被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（4）認定事實的主要證據不足的；（5）適用法律確有錯誤的；（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
此外，該條還規定了如果人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。
事實上，1991年民訴法的上述規定，在2007年（第213條）的修訂中，原封不動地被保留下來。值得注意的是：2012年新《民事訴訟法》第237條關于法院可以拒絕執行國內仲裁機構裁決理由的規定，取消了適用法律錯誤的理由，而采用了74《仲裁法》第58條關于人民法院可以根據當事人的申請裁定撤銷國內仲裁機構裁決的各項規定。
法院對國內仲裁委員會裁決的審查，不僅包括對仲裁程序正當性的審查，比如是否存在著有效仲裁協議、仲裁庭的組成是否正當合法、裁決是否超出了仲裁協議的范圍等，還包括對裁決實體問題的審查，包括事實與證據的審查等。
2．涉外裁決的撤銷與拒絕執行的適用法律。與法院撤銷國內仲裁委員會裁決的適用法律相比，我國民訴法對涉外（仲裁機構）裁決的撤銷標準，從一開始就是與有關國際商事仲裁的立法和國際公約相適應的：即注重于程序審查，而不再對事實和適用法律的問題進行審查。我國《仲裁法》第70條規定：當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法（1991年）第260條第1款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定撤銷。這里的民訴法規定，應當指1991年《民訴法》第260條第1款的規定：對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（4）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。此外，人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。
對于當事人請求法院拒絕執行涉外仲裁（機構）裁決的適用法律，按照《仲裁法》第71條的規定，同樣適用1991年《民事訴訟法》第260條第1款的規定。
此后，2007年和2012年民訴法的修改中，也同樣保留了1991年民訴法關于對涉外仲裁裁決的撤銷與拒絕執行的規定，只是條款的編號有所改變，即2007年為第258條，2012年為第274條。
綜上，我國現行法律對仲裁裁決的司法審查，包括對國內仲裁（機構）裁決與涉外仲裁（機構）裁決適用不同的條款和標準：前者審查實體，后者審查程序。事實上，筆者以為在某些情況下，實體問題與程序問題往往很難像楚河漢界一樣區分得清清楚楚，非黑即白，因為在實體與程序之間，還有大量的灰色區域。比如在對涉外裁決進行司法審查時，法律雖然沒有規定審查國內裁決時對裁決所依據的證據和適用法律是否錯誤進行審查，但對涉外裁決的撤銷與執行，同樣存在著對裁決進行是否違背社會公共利益的審查。如果涉外裁決違背社會公共利益，法院按照現行法律仍然有權裁定撤銷和拒絕執行涉外裁決。由此提出這樣的問題：社會公共利益的審查究竟屬于實體問題，還是程序問題？因此，鑒于社會公共利益涉及的方面極為廣泛，古今中外的立法與實踐，都將此問題作為最后的殺手锏，把所有的程序與實體問題統統裝入其中，人們往往很難對社會公共利益作出明確界定，也不可能對其所涉及的問題一并列出，都是在各國司法實踐中由相關法院在審理具體案件過程中，對該特定案件中涉及社會公共利益的具體問題作出解釋的。
四、明確本國裁決與外國裁決的區分標準至關重要
筆者認為區分國內裁決與涉外裁決沒有太大的意義，法院在對裁決進行司法審查時應當一視同仁，重要的是立法上應當明確本國裁決與外國裁決的區分標準。區分本國裁決與外國裁決的意義在于：按照國際商事仲裁立法與實踐，國家法院對本國裁決可以實施撤銷和拒絕執行的雙重監督，而對于外國裁決，國家法院只能實施承認與執行或拒絕承認與執行的司法監督，而無權撤銷外國裁決。當然，對于某一特定裁決而言，究竟屬于本國裁決還是外國裁決，歸根結底取決于各國國內法的規定和法院在司法實踐中對此規定作出的解釋。
那么，我國現行立法與實踐又是如何區分本國裁決與外國裁決的呢？事實上，我國現行法律對此并沒有作出專門規定，我們只是從法律具體規定的蛛絲馬跡中，再加上我國法院在適用法律中的具體司法解釋，作出相應的分析。而根據我國現行仲裁立法與實踐，對于本國裁決與外國裁決的區分至少存在著以下兩種不同的標準。
（一）仲裁機構的標準
1．國內立法上仲裁機構本位制度的體現從我國立法實踐看，對于我國仲裁機構裁決而言，我國現行立法始終將機構的標準作為區分國內與涉外（包括外國）裁決的標準。本文開頭列舉的現行民訴法的諸條規定就是最好的例證。如果說我國1982年和1991年民訴法有關涉外仲裁等同于涉外裁決的話，應當說這樣的規定符合我國當時的歷史情況，因為我國涉外仲裁只有貿仲一家機構，涉外仲裁裁決就是貿仲裁決，應當沒有什么異議。然而，隨著我國《仲裁法》在1995年的實施，國內仲裁委員會根據該法進行了組建，且介入涉外仲裁案件的受理。而作為傳統的涉外仲裁機構當然也不能坐以待斃，1998年，貿仲規則將其受理案件的范圍，從原來的國際案件，擴大到涉外案件，[8]2000年的仲裁規則在原有基礎上增加了“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其它國內爭議”[9]。至此，按照貿仲規則，貿仲已經從一個完全受理國際和涉外案件的機構，成為可以受理一切國內外案件，包括完全沒有涉外因素的國內案件。
所以，在1994年仲裁法頒布后，隨著國內仲裁機構組建的完成和運轉，以及貿仲對其仲裁規則的修改，涉外仲裁機構的裁決再也不能與涉外裁決畫等號了。與此相適應，隨著國內仲裁機構根據當事人之間的仲裁協議介入涉外或國際仲裁案件的審理，國內仲裁機構裁決也不一定都是國內裁決，這些國內仲裁委員會根據國際或者涉外仲裁協議受理的案件，其裁決也應當屬于涉外裁決。
顯而易見，如果我國法律再以仲裁機構劃分涉外仲裁裁決，肯定是不科學的。然而，我國2007年民訴法修訂時，并沒有考慮到這個問題。2007年民事訴訟法第258條，仍然沿用了1991年《民事訴訟法》第260條的規定，將我國涉外仲裁機構與涉外仲裁裁決相提并論。而2012年《民事訴訟法》第274條，還是將1991年《民事訴訟法》第260條和2007年民訴法第258條的規定，原封不動地照搬過來。
上述法律不僅將我國涉外仲裁機構與涉外仲裁裁決混為一談，在對待外國仲裁機構與外國仲裁裁決的問題上，同樣將兩者相提并論，具體體現在1991年《民事訴訟法》第269條、2007年修訂的第267條和2012年版本的第283條的規定中。
2．司法實踐中的仲裁機構本位制度。從我國司法實踐看，同樣存在著以仲裁機構所在國決定裁決屬于哪一個國家裁決（國籍）的標準。因為以仲裁機構為本位的理念同樣深深．地扎根于我國的司法實踐。我國法院將外國仲裁機構裁決視為該機構所在國而非裁決地國裁決的判例，也屢見不鮮。例如，在山西天利實業有限公司與香港偉貿國際有限公司一案中（以下簡稱“山西天利公司案”），2004年7月5日，最高人民法院在《關于不予執行國際商會仲裁院10334/AMW/BWD/TE最終裁決一案的請示的復函》中指出：“本案所涉裁決是國際商會仲裁院根據當事人之間達成的仲裁協議及申請作出的一份機構仲裁裁決，由于國際商會仲裁院系在法國設立的仲裁機構，而我國和法國均為《承認與執行外國仲裁裁決公約》的成員國，因此審查本案裁決的承認和執行，應適用該公約的規定，而不應當適用《最高人民法院關于內地與香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排》的規定。”[10]我國法院將ICC仲裁庭根據ICC規則在香港作出的裁決視為法國裁決，所依據的就是1991年《民事訴訟法》第260條第1款規定的仲裁機構的標準。
無獨有偶，2003年四川省中級人民法院受理的美國TH＆T公司請求成都市中級人民法院承認與執行ICC仲裁庭適用ICC規則在美國洛杉磯作出的仲裁裁決的申請成都中院認為，此裁決應當適用《紐約公約》[11]，根據我國在加入公約時作出的互惠保留聲明，我國對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認與執行適用該公約。“另一締約國領土”應理解為仲裁院所在國，而非仲裁地所在國在本案中，國際商會仲裁院在巴黎，故締約國應是法國，而非仲裁地所在國美國。[12]法院之所以在該案中將此ICC仲裁庭適用ICC規則在美國洛杉磯作出的裁決視為ICC仲裁院所在地—法國裁決，而不是裁決地國美國裁決，根源在于法院對1991年《民事訴訟法》第269條關于國外仲裁機構裁決的解釋而所有這些解釋，都是以仲裁機構所在國的標準決定裁決的屬性。
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