[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已閱9255次
一、我國《刑法》中對于專利犯罪的規定
根據我國《專利法》第六十三條對假冒專利的刑事責任作了規定，我國《刑法》中涉及專利犯罪的，僅有第216條“假冒專利罪”一個條文，未對未經允許實施他人專利行為加以闡述。該條規定，“假冒他人專利，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。因此，如何理解“假冒他人專利”，不僅關涉假冒專利罪的正確認定，保證執法的統一性；同時，也框定了我國現行刑法對于專利權的保護范圍，為完善我國專利權的刑法保護奠定了堅實的基礎。同時，對于 “情節嚴重”也做了列舉：
（一）非法經營數額在二十萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的；
（二）給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的；
（三）假冒兩項以上他人專利，非法經營數額在十萬元以上或者違法所得數額在五萬元以上的；
（四）其他情節嚴重的情形。
二、 “假冒專利罪”的理解
《刑法》216條規定的“假冒他人專利”，是指侵權人在自己產品上加上他人的專利標記和專利號，或使其與專利產品相類似，使公眾認為該產品是他人的專利產品，以假亂真，侵害他人合法權利的行為。“假冒他人專利”是一種擾亂市場經濟秩序、侵害消費者利益的行為。行為人的上述行為必須達到情節嚴重的程度，才構成犯罪。這是罪與非罪的界限。根據最高人民檢察院和公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，假冒他人專利，違法所得數額在十萬元以上的，或者給專利權人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上等情節的，屬于“情節嚴重”，應予追訴。
我國《專利法實施細則》第84條規定了假冒他人專利的具體行為：
1、 未經許可，在其制造或銷售的產品或產品包裝上標注他人的專利號；
2、 未經許可，在廣告或其他宣傳材料上使用他人的專利號，使人將其所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；
3、 未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；
4、 偽造或變造他人的專利證書、專利文件或專利申請文件。
假冒專利罪是情節犯。刑法理論界普遍認為，對于情節犯只有是否到達情節嚴重的標準，是否構成犯罪之說，不存在區分既未遂形態的問題。這就出現一個問題，侵權行為人如大量假冒他人專利，但還未流通至市場，僅在倉庫或工廠存放，依照違法所得數額在十萬元以上的，或者給專利權人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上等情節的方可入刑的規定，則因未有違法所得或給權利人造成損失，不應定罪，但其行為確實已經完成了犯罪的準備，如不入刑將無法達到懲戒和威懾的目的，難免助長侵權者再次侵權的欲望。實踐中，對于仍未出售的假冒專利產品，多以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用若干問題的解釋》第二條第二款規定處理，即“偽劣產品尚未銷售的，貨值金額達到第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪(未遂)定罪處罰”。
行為人既假冒他人專利又生產假冒他人專利的偽劣產品的定性，存在一定的理論分歧，一般認為，假冒他人專利行為的目的是欺騙購買者，使消費者誤以為是含有他人專利技術的專利產品，獲取非法利益;生產銷售偽劣產品的行為是以假充真、以次充好，以不合格產品冒充合格產品而牟取非法利益的行為。兩個行為之間看似相互獨立，但是仔細分析會發現，假冒專利的目的是為了生產銷售假冒偽劣產品，而且讓更多的消費者來購買此產品，擴大假冒產品的市場份額，所以可以看作是生產銷售假冒偽劣產品的手段，即兩行為之間互為手段與目的，假冒他人專利的行為與生產銷售的偽劣產品的行為具備刑法上的牽連關系，因此應以牽連犯來認定，擇一重罪處罰。
三、冒充專利行為的處理
我國《專利法實施細則》第85條規定了以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法行為：
1、 制造或銷售標有專利標記的非專利產品；
2、 專利權被宣告無效后，繼續再制造或銷售的產品上標注專利標記；
3、 在廣告或其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術；
4、 在合同中將非專利技術稱為專利技術；
5、 偽造或變造專利證書或其他專利文件、專利申請文件。
同假冒他人專利一樣，冒充專利的行為也是作了窮盡性規定，即只能是上述法律法規規定的行為之一或組合，沒有作“其他”的兜底條款，因為我國《行政處罰法》的原則之一即是，行政部門作出的行政處罰必須是針對法律法規中有明文規定的應當予以處罰的違法行為，“其他”的兜底條款不是明文規定的具體條款，不能作為執法依據。
冒充專利行為的處理，參見《專利法》第59條規定，即“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予以公告，可以處五萬以下的罰款。” 冒充專利行為之所以僅處行政處罰，而未規定追究冒充者的刑事責任。
“假冒”和“冒充”行為同樣是一種作假行為，只不過假冒他人專利行為冒稱的是他人已經獲得并仍然有效的專利，而冒充專利行為冒稱的實際上并不存在的專利。前者入罪而后者僅作行政處罰的立法考慮是，假冒他人專利的行為不僅侵犯他人專利權，還對消費者具有更大的欺騙性，對于他人已獲取專利并使用的專利技術，其因宣傳、使用，使其專利產品不同程度的獲取一定知名度、美譽度， 對于知曉該專利產品的消費者，假冒他人專利的行為危害性更大，故對其以刑法予以調整規制。
四、侵犯專利權、假冒他人專利與侵犯商標權、假冒他人商標的對比
我國《商標法》第52條規定了侵犯注冊商標專用權的五種行為，我國《刑法》第213條、214條、215條規定了假冒商標罪、銷售采用假冒商標的商品罪、偽造商標標識或銷售偽造商標標識罪。
商標侵權與商標假冒是不同的概念，兩者區別在于，侵權是在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，假冒則是在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，假冒行為是侵犯商標專用權行為的“子集合”。因此，所有的假冒都屬于侵權，但不是所有的侵權都屬于假冒；假冒屬于社會危害性最大的一類，需要承擔刑事責任；除假冒外，其他侵權行為，只需承擔民事和行政責任。
專利則不同于商標，《專利法》57條將侵犯專利權定義為“未經權利人許可實施其專利”。對比《專利法實施細則》第84條對假冒他人專利行為的定義，可以看出侵犯專利權行為與假冒他人專利行為具有不同含義。一方面，假冒他人專利行為不一定構成《專利法》57條意義下的侵犯專利權的行為，另一方面，侵犯專利權行為的行為人除非在其產品上或產品包裝上虛假標注他人的專利號，否則不構成假冒他人專利行為，此點與商標法規定不同。此外，違反《專利法》57條，僅是承擔停止侵權、賠償損失等民事責任，沒有規定進行行政處罰或追究刑事責任，也與商標法規定不同。
五、《專利法》與《商標法》對于侵權與假冒規定不同的原因
兩者對于侵犯與假冒規定不同，是由其各自保護客體不同所導致的。專利法與著作權法重點在保護權利人的專有權，有時涉及保護公眾利益（合理使用與強制許可）；商標法從保護權利人的專有權出發，在大多數情況下同時涉及保護公眾利益。專利權保護的客體是新的發明創造，《專利法》第1條的立法宗旨旨在有利于發明創造的推廣應用。對于專利的保護客體來說，國家鼓勵公眾予以實施應用，實施應用越多、越快，對國家和社會來說約有利，當然實施是以獲得專利權人許可為前提的，否則就構成侵犯他人專利權。
商標是將一種產品或服務區別于其他產品或服務的標記，其屬性決定其必須具有顯著性，無論對商標標識本身而言，還是對其背后所代表的商譽而言，法律都沒有“推廣應用”的要求，侵犯商標權的行為均以消費者混淆為前提，從而危害公眾利益，造成社會危害性，需要加大行政處罰力度。故此，《商標法》第54條授權工商行政管理部門對侵犯商標專用權的行為以職權主動查處。
未經許可而實施他人專利的行為如果沒有同時采用虛假專利標識，一般來說不會產生欺騙消費者本身相關的社會危害結果，這是侵犯專利行為與侵犯商標行為的最重要區別。區別開來商標及專利對于侵權及假冒的不同立法宗旨，就更好的理解不宜將侵犯專利權的行為同時認定為假冒他人專利的行為。
六、臺灣地區對于專利的刑事保護
我國臺灣地區對于專利犯罪的有關規定，不是直接規定在刑法典之中，而是通過臺灣地區《專利法》予以規制的。臺灣地區《專利法》于1944年5月29日公布、1949年1月1日施行，1959年1月22日修正公布并于同日施行，1950年5月12日對其中的第32條、第95條、第96條、第118條予以修訂，1979年4月16日修正公布。根據臺灣地區《專利法》的有關規定，我國臺灣地區有關專利方面的犯罪共有10個罪名，下面分別予以論述。
（1）偽造專利品罪
偽造專利品罪規定于臺灣地區《專利法》第一章“發明”第八節“罰則”第89條之中。根據該條的規定，偽造專利品罪，指偽造有專利權的發明品的行為。
本罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，實施了偽造專利品行為的自然人，都可以獨立構成偽造專利品罪。
臺灣地區《專利法》第73條規定：“專利權人應在專利物品或包裝上附有專利標記及專利證書號數，并得要求實施權人為之者，其未附加標記，致他人不知為專利物品而侵害其專利權者，不得申請損害賠償。”第74條規定：“專利權人登載廣告，不得逾越申請專利權之范圍，非專利物品或非專利方法所制物品，不得附加請準專利字樣，或足以使人誤認為請準專利之標記。”第84條規定：“意圖偽造或仿造竊用他人呈準專利之發明已為一切必要之準備者，專利權人、實施權人或承租人得請求制止其行為。”所謂偽造，就是以非專利產品冒充專利產品，或者以非專利方法冒充專利方法的行為，具體地，就是在非專利產品上附綴（附著）或專利號，以此來冒充專利產品的行為。根據臺灣地區《專利法》第89條的規定，犯本罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10萬元以下罰金。
（2）仿造罪
仿造罪規定于臺灣地區《專利法》第90條之中，是指仿造有專利權之發明品，或者竊用其方法的行為。根據臺灣地區“專利法”第90條的規定，犯本罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或并科5萬元以下罰金。
（3）故意販賣、陳列、輸入偽造仿造之發明品罪
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