[ 劉宗亮 ]——(2014-2-18) / 已閱8676次
目前我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于“危害行為”的研究，卻屬于理論研究的薄弱地帶。問題的根源在于現(xiàn)有刑法理論對(duì)于行為概念的層次缺失，導(dǎo)致了”危害行為“與刑法中一般意義的行為、犯罪行為以及構(gòu)成要件客觀方面的行為等概念糾纏不清，隨之建立的犯罪論體系也就不可避免地出現(xiàn)諸如不作為犯罪的行為性、狹義共犯人的處罰依據(jù)等一系列難以解決的問題。基于此，應(yīng)當(dāng)對(duì)”危害行為“概念進(jìn)行重新剖析，以期對(duì)我國(guó)刑法中的行為理論研究起到拋磚引玉的作用。
一、剖析：刑法中“危害行為”
我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于行為理論的研究起步較晚，而沒有將行為進(jìn)行理論上的分類，這不能不說是一大遺憾。關(guān)于行為概念的表達(dá)，至今沒有統(tǒng)一的意見。我國(guó)刑法理論一般認(rèn)為刑法中的”行為“指的就是作為犯罪構(gòu)成客觀方面的”行為“，即我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的”危害行為“。即使是在”危害行為“這個(gè)層次的行為概念，也眾說紛紜。
在我國(guó)刑法中，行為一詞具有多種含義，有時(shí)把它作為犯罪的同義語(yǔ)使用，如刑法第十三條規(guī)定的犯罪定義中使用的行為；有時(shí)把它看作純粹的身體動(dòng)靜，如刑法第十八條規(guī)定的精神病人的行為；有時(shí)它僅指在人的意識(shí)和意志支配下的身體動(dòng)靜，如刑法第十五條規(guī)定的意外事件中的行為。危害行為，即犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，是指由行為人意識(shí)和意志支配的危害社會(huì)的身體舉止。
行為是表現(xiàn)于外，對(duì)客觀世界產(chǎn)生影響的身體活動(dòng)，危害行為也是如此。危害行為的身體活動(dòng)既包括舉動(dòng)，也包括靜止。人的身體舉止不限于四肢的舉動(dòng)，還包括諸如以目示、語(yǔ)言教唆、默示等有意義的動(dòng)作。堅(jiān)持危害行為的這一特征，對(duì)于防止懲罰思想的錯(cuò)誤做法具有重要意義。人的意識(shí)和意志，是危害行為的主觀內(nèi)在特征。刑法規(guī)定犯罪客觀要件的行為，目的在于調(diào)整這類行為，避免社會(huì)遭受危害。如果不是由人的意識(shí)和意志支配的身體舉止，刑法是不可能起到調(diào)整作用的。因?yàn)樾谭ㄒ罱K達(dá)到調(diào)整目的，只能通過調(diào)節(jié)行為主體的意識(shí)和意志，從而間接影響其實(shí)施的身體舉止。所以，缺乏人的意思的身體動(dòng)靜即使在客觀上造成了損害后果，也不屬于危害行為。
傳統(tǒng)的研究思路對(duì)刑法中行為的研究只著眼于作為犯罪構(gòu)成客觀方面要件要素的危害行為，認(rèn)為危害行為自然是刑法中行為最重要的部分。通說認(rèn)為“刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動(dòng)所支配的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。”“危害行為是一切犯罪構(gòu)成的核心。任何犯罪都表現(xiàn)為客觀上的危害行為。犯罪構(gòu)成四個(gè)方面中其他構(gòu)成要件，都是說明行為的社會(huì)危害性及其嚴(yán)重程度的事實(shí)特征，它們都以危害行為作為基本依托，并且圍繞著危害行為而連結(jié)成為一個(gè)整體。沒有危害行為，其他構(gòu)成要件也就失去了表明的對(duì)象。
以上通說觀點(diǎn)主要存在兩處矛盾：其一，既然危害行為是”身體動(dòng)靜“，就應(yīng)該是存在現(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)性行為，怎么會(huì)是作為規(guī)范形式存在的”一切犯罪構(gòu)成的核心“呢？危害行為如果是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個(gè)要素，在我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系中，它應(yīng)該是與客體、主體、主觀要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的關(guān)系，各自從不同的方面說明行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，這樣危害行為中就不能包含意識(shí)要素，因?yàn)檫@會(huì)與犯罪主觀要素重合。但是如果拋棄行為中的意識(shí)要素，就不能被評(píng)價(jià)為”危害“行為，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行為包含意識(shí)要素，它就不是犯罪構(gòu)成客觀方面的要素，這就陷于兩難的境地。其二，犯罪客觀方面是罪與非罪、此罪與彼罪區(qū)分的關(guān)鍵，將危害行為定位于犯罪客觀方面并不能實(shí)現(xiàn)此界限功能，因?yàn)槲：π圆⒉皇欠缸镄袨榈奶赜袑傩裕渌话忝袷潞托姓`法行為也具有社會(huì)危害性。而且危害行為是一個(gè)從行為本質(zhì)進(jìn)行界定的概念，并沒有體現(xiàn)個(gè)罪中行為的形式特征，所以它也不具有區(qū)分個(gè)罪之功能。
二、定位：刑法中“危害行為”
由于我國(guó)刑法理論存在對(duì)于行為問題的層次缺失，因此導(dǎo)致刑法中一般意義的行為、犯罪行為、刑法中的行為以及犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件相互混淆，難以區(qū)分。尤其是對(duì)于“危害行為”的概念，更是從稱謂到定性，都需要進(jìn)一步地探討。“危害行為”究竟是犯罪構(gòu)成客觀方面的要件，還是犯罪行為的上位概念即具有社會(huì)危害性的行為？犯罪構(gòu)成客觀方面的要件與“危害行為”之間究竟是怎樣的關(guān)系？可以說，以上問題是我國(guó)刑法學(xué)界長(zhǎng)期忽視的問題，也是研究“危害行為”必須解決并加以澄清的問題。具體分析如下：
（一）稱謂不敢茍同
對(duì)于“危害行為”的稱謂，筆者不敢茍同。不如將“危害行為”的稱謂恢復(fù)其本來面目，稱之為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”，將其性質(zhì)概括為犯罪行為的客觀性質(zhì)反而更為科學(xué)。我國(guó)刑法理論將作為犯罪客觀方面的要件的行為，稱之為“危害行為”。這也是我國(guó)刑法的傳統(tǒng)稱謂。這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)值得商榷。顧名思義，“危害行為”是對(duì)社會(huì)具有危害性的行為。據(jù)此定義的話，那么“危害行為”的范圍就非常廣泛了，諸如一般違法行為、民事違法行為、行政違法行為以及犯罪行為等等。“危害行為”的外延大于犯罪行為，不能將其作為犯罪行為的上位概念。而我國(guó)刑法理論卻將作為犯罪行為客觀方面的行為要件稱為“危害行為”，這在邏輯上存在著偏差，犯了以偏蓋全的錯(cuò)誤。不如恢復(fù)其本來面目，將其準(zhǔn)確定性為犯罪行為的客觀性質(zhì)，僅僅是犯罪行為的一個(gè)方面而已，并非實(shí)體意義的行為。即使為了理論研究的連貫性，套用“危害行為”的稱謂也未嘗不可，但刑法中研究的“危害行為”應(yīng)當(dāng)是具有特定意義的“危害行為”，而非一般意義的“危害行為”所能概括的。這一點(diǎn)必須在理論上明確。
（二）實(shí)體行為之析
“危害行為”并不是獨(dú)立的實(shí)體行為。行為應(yīng)當(dāng)是主觀因素與客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一體，由于“危害行為”完全不包含主觀方面的內(nèi)容，其實(shí)質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)，因而不可能作為獨(dú)立的行為存在形式。即使我國(guó)刑法理論將作為犯罪行為客觀方面的行為要件特定化為“危害行為”，即賦予“危害行為”以特定含義，筆者認(rèn)為，也不能將其視為獨(dú)立的行為。原因就在于犯罪行為客觀方面的行為要件是不包含主觀要素的，僅包含行為的客觀方面的行為要素。行為應(yīng)當(dāng)是主觀因素與客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一體，缺乏主觀因素就不可單獨(dú)成立行為，其不具備獨(dú)立存在的意義。
（三）判斷行為性質(zhì)
通過以上論述，可知由于正當(dāng)行為、精神病人的行為、意外事件等與犯罪行為在客觀性質(zhì)上相類似，因此刑法將其納人刑法所調(diào)整的范疇。那么，應(yīng)當(dāng)如何判斷行為的客觀性質(zhì)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從行為的主體（包括行為主體的控制能力和控制義務(wù)）、行為的對(duì)象、利用何種客觀條件等各構(gòu)成因素來進(jìn)行判斷。正當(dāng)行為、精神病人的行為、意外事件等這些非犯罪行為，在主體、主觀方面和客體等方面均與犯罪行為不同，僅僅在構(gòu)成要件的客觀方面，即行為的客觀性質(zhì)上與犯罪行為具有類似之處：一種是該行為給社會(huì)造成了與犯罪行為相同的危害結(jié)果，如意外事件、精神病人在不能辨認(rèn)和不能控制自己行為時(shí)的行為等。但這種結(jié)果的發(fā)生，不是行為人主觀意志支配下的實(shí)施的，不是行為人認(rèn)識(shí)能力和控制能力的體現(xiàn)，因而不是一般意義的行為，也就更加不是犯罪行為；另一種表現(xiàn)形式是雖然在客觀性質(zhì)方面與犯罪行為類似，行為人也能認(rèn)識(shí)和控制自己的行為，但由于行為人主觀上具有與犯罪行為不同的內(nèi)容，因而行為不僅不具有社會(huì)危害性，反而是對(duì)社會(huì)有益的行為。刑法理論將這兩種行為定性為正當(dāng)化行為，只是由于在客觀性質(zhì)上與犯罪行為類似，刑法才將其納人調(diào)整的范疇之內(nèi)。
由此可見，應(yīng)當(dāng)將我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的“危害行為”恢復(fù)其本來面目，稱之為“犯罪構(gòu)成客觀方面的行為要件”，其實(shí)質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)。這樣不僅與刑法中的行為、犯罪行為、刑法評(píng)價(jià)的行為等相近概念進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，而且彌補(bǔ)了現(xiàn)有行為理論的層次缺失，行為理論中存在的一系列難題也就迎刃而解了。
三、形式：刑法中“危害行為”
刑法中“危害行為”的基本形式。從社會(huì)所起的作用看，行為有危害行為和非危害行為之分。危害行為有危害社會(huì)的性質(zhì)，這是危害行為的價(jià)值特征。任何行為在被刑法規(guī)定為犯罪之前，立法者均以一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)先對(duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，對(duì)社會(huì)無害的身體舉止不會(huì)被作為犯罪客觀方面的要件規(guī)定下來，規(guī)定為犯罪客觀方面要件的身體舉止本身必須具有危害社會(huì)的內(nèi)涵。也正因如此，才稱之為危害行為。危害行為具體表現(xiàn)形式多種多樣，但概括起來無非兩種基本形式，即作為和不作為。
（一）作為
作為，即積極的行為，是指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。作為是危害行為的主要形式，在我國(guó)刑法中，絕大部分犯罪一般情況下通常以作為的形式實(shí)施，如故意殺人罪、放火罪等；許多犯罪只能以作為形式實(shí)施，如搶劫罪、盜竊罪、強(qiáng)奸罪等。刑法意義上的作為一般并不僅指一個(gè)單獨(dú)的舉動(dòng)，而通常是由人的一系列舉動(dòng)所組成。如搶劫行為由接近被害人、實(shí)施暴力或威脅、劫取財(cái)物等動(dòng)作組成。作為不僅反映利用自己身體實(shí)施的積極舉動(dòng)，還包括利用他人、利用物質(zhì)工具、利用動(dòng)物乃至利用自然力實(shí)施的舉動(dòng)。如教唆幼童偷竊他人財(cái)物、使用劇毒物殺人、訓(xùn)練惡狗咬人、決水破壞農(nóng)田等。
（二）不作為
不作為，即消極的行為，是指不實(shí)施其依法有義務(wù)實(shí)施的行為。在我國(guó)刑法中，有的犯罪只能由不作為構(gòu)成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯；還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實(shí)施，但也可以由不作為形式實(shí)施，這種情況下構(gòu)成的犯罪稱為不純正不作為犯。需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒有實(shí)施任何積極的舉動(dòng)，而只是指行為人沒有實(shí)施法律要求其實(shí)施的積極舉動(dòng)。因此，行為人通過實(shí)施一些積極的舉動(dòng)而逃避法律要求其履行的特定義務(wù)時(shí)，并不影響不作為犯的構(gòu)成。如行為人把年幼子女帶至深山老林然后予以拋棄以逃避撫養(yǎng)義務(wù)，這仍屬于不作為犯而非作為犯。
構(gòu)成不作為犯必須以行為人負(fù)有特定義務(wù)為前提。根據(jù)來源的不同，特定義務(wù)可以分為以下幾種情況：
1、法律明文規(guī)定的義務(wù)。這種義務(wù)一般指憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認(rèn)可的義務(wù)，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務(wù)。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，刑法也要求履行這種義務(wù)，否則即追究刑事責(zé)任。因此不履行扶養(yǎng)義務(wù)構(gòu)成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務(wù)，但刑法未認(rèn)可的，則不構(gòu)成刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務(wù)人有清償債務(wù)的義務(wù)，但債務(wù)人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉福驗(yàn)樾谭]有規(guī)定或認(rèn)可這種義務(wù)。
2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。這種義務(wù)一般由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務(wù)并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務(wù)是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)為前提的，行為人只有在履行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)期間才談得上對(duì)這種義務(wù)的違反，如值班醫(yī)生負(fù)有搶救病人的義務(wù)，值勤消防隊(duì)員負(fù)有滅火的義務(wù)。行為人在業(yè)余時(shí)間則談不上對(duì)這種義務(wù)的違反，或至多只能說是違反了道德義務(wù)。而法律明文規(guī)定的義務(wù)一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時(shí)候都必須履行義務(wù)，否則即構(gòu)成不作為犯罪。
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