[ 肖佑良 ]——(2014-3-5) / 已閱7858次
【案例】2007年11月至2008年2月，高某、王某、周某在湖北省十堰市某小區單元房內合伙非法經營網絡游戲。采用非法手段截取官方服務器的資源文件，并從官方網站下載了客戶端程序，在租用到兩臺服務器后便私下開設網站，非法運營侵犯上海某數字娛樂有限公司著作權的海盜王游戲，向玩家出售價格比官網便宜幾十倍的虛擬裝備，直至案發時違法所得19萬余元人民幣。
【分歧】該案在處理中，存在四種意見：
第一種意見認為：高某等三人以營利為目的，未經批準，在網上開展非法互聯網出版活動，擾亂互聯網游戲出版經營的正常秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪；
第二種意見認為：高某等三人以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其計算機軟件作品，違法所得數額較大，其行為構成侵犯著作權罪；
第三種意見認為：高某等三人明知海盜王游戲服務器端程序系他人的商業秘密而采取非法手段獲取，未獲得授權架設服務器擅自運行海盜王網絡游戲，并向玩家出售游戲中的虛擬裝備謀取利益，給商業秘密權利人造成較大損失，系侵犯商業秘密的行為，因未達到立案標準而不構成犯罪。
第四種意見認為：高某等三人的行為既侵犯他人的著作權，又侵犯他人的商業秘密，成立想象競合犯，根據想象競合犯的處罰原則，應以侵犯著作權罪定罪處罰。
【評析】筆者同意第四種意見。理由如下：
網絡游戲由兩個部分組成，一個部分是服務器端程序，這是主體；另一個部分是客戶端程序。這兩個部分的程序，盡管形式上是分開的，實際運行起來卻是不可分割的有機整體。一款網絡游戲的發行，必然包括兩個方面，一方面，獲得合法授權的運營商自己架設服務器運行網絡游戲服務器端程序，另一方面，向客戶發行網絡游戲客戶端。當網絡游戲的服務器端和客戶端都運行起來，客戶端與服務器端自動建立聯絡，玩家才能夠進入游戲環境中操縱游戲角色，進行游戲活動。
私服，指未獲得著作權人的授權，非法獲取網絡游戲服務器端程序，私自架設網絡游戲服務器，發行與私服相對應的客戶端程序，從事商業運營和擁有自己客戶群的行為。私服是相對獲得授權的游戲運營商的官服而言的。
從本質上講，私服其實就是網絡游戲的盜版行為的一部分。網絡游戲的盜版，具有四個獨特之處：一是必定要對非法獲取的原版網絡游戲的服務器端程序和客戶端程序稍加修改；二是不需要有完整的作品復制件向客戶轉移,只需向客戶提供網絡游戲客戶端程序即可；三是服務器端和客戶端同時運行聯結成一個不可分割的有機整體，向玩家提供游戲服務和產品；四是獲取違法所得的方式多種多樣，既可以是銷售游戲點卡，又可以是出售會員、出售游戲人物的裝備、出售級別等等。可見，完整意義的網絡游戲盜版行為，除了架設私服之外，還必須有眾多的玩家共同參與才可能做到。這種發生在網絡空間的網絡游戲盜版行為，其“復制發行”的概念及非法獲利的方式，與傳統盜版的復制發行概念及非法獲利的方式相比，有明顯差異。從實質上看，官服及其玩家群是正版，私服及其玩家群就是盜版。
私服的危害性。首先是嚴重損害網絡游戲運營商的利益。盜版者通過私服提供與正版者幾乎相同的網絡游戲產品和服務，更重要的是，與正版游戲相比，私服對網絡游戲設置較低的難度系數，升級更快，出售的游戲點卡或者裝備的價格更低，私服自然就吸引了大批玩家，直接分流減少了正版游戲運營商的客戶群，給網絡游戲運營商造成巨大經濟損失。其次，私服是非法的，面臨隨時被取締的命運，所以私服的游戲玩家群體的利益無法獲得保證，無法進行維權。再次，從長遠來看，私服的泛濫成災，不僅損害了權利人的知識產權和合法權益，阻礙了網絡游戲的研究和開發，而且將破壞我國網絡游戲這一新興產業的健康發展。
回到本案，根據國務院下屬的幾個部門聯合下發的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，其中外掛、私服都被認定是非法的。然而，這個通知只是部門意見，并非國家規定。網絡游戲市場到目前為此，尚不存在符合國家規定的市場秩序行為，自然不存在有違反國家規定的擾亂市場秩序的行為。雖然擅自設立私服的行為是非法的，但是只違反部門規章，并不違反國家規定，是非法而不是違法。設立私服的行為，既不具備非法經營罪所要求的行政違法性，又不具備非法經營罪所要求的刑事違法性，故成立非法經營罪的第一種意見并不妥當。
根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條之規定，非法出版、復制、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。因此，本案高某等三人擅自架設私服營利的行為，符合侵犯著作權罪的構成要件，成立侵犯著作權罪。
網絡游戲服務器端程序的極端重要性是不言而喻的。毫無疑問，所有游戲運營商都將窮盡一切手段保護網絡游戲服務器端程序這一核心商業機密。 依據《反不正當競爭法》第十條和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條的規定，網絡游戲服務器端程序應當屬于商業秘密的范疇。網絡游戲程序既是作為智力勞動成果的作品，個人或者單位具有相應的著作權，同時網絡游戲服務器端程序又是被其擁有者采取防護措施的商業秘密。對此商業秘密，擅自設立私服的行為人，是心知肚明的，依據《刑法》第二百一十九條第二款之規定“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。”故本案擅自設立私服的行為，還符合侵犯商業秘密罪的構成。因本案行為人違法所得數額僅是較大，尚未給權利人造成重大損失，只是沒有達到立案標準而已。
擅自設立私服是一個行為，侵犯兩個法益，同時構成侵犯著作權罪和侵犯商業秘密罪，成立想象競犯。想象競合犯的處罰原則是從一重罪，因兩罪的法定刑完全相同，但侵犯著作權罪的立案標準遠低于侵犯商業秘密罪，故本案高某等三人擅自設立私服的行為，應以侵犯著作權罪進行定性，前述第二種、第三種意見并不全面，只有第四種意見才是妥當的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
