[ 趙玉寶 ]——(2014-3-21) / 已閱15567次
我國房地產期房按揭實務問題研究
（趙玉寶 江蘇 215300）
摘要 ：期房按揭是世界發達國家和地區廣為流行的一種融資購樓方式。其突出特點就是購房人以在建甚至未建的預購商品房作為擔保物取得銀行貸款，俗稱“樓花按揭”。該購樓方式在上世紀九十年代初由香港引入我國大陸并得到廣泛推行，對繁榮我國的房地產市場起到重要作用。但是，截至到目前為止我國的立法還沒有明確規定這一制度，理論上對期房按揭的性質也是眾說紛紜。為此，本文以該制度為研究對象，以保障期房交易安全和維護期房流轉秩序為立足點，具體研究我國期房按揭的的實務問題。
關鍵詞：期房按揭 實務研究
一、期房按揭的登記
“物權具有絕對的排他之效力，其得喪變更須有足由外部可辨認之表征，始可透明其法律關系，避免第三人遭受損害，保護交易安全。此種可由外部辨認之表征，即為物權變動之公示方法�！� 物權的公示方法主要分為占有和登記兩種，動產物權的公示方法為占有（交付），不動產則為登記，已經成為各國物權立法的通例。擔保物權的設定也應符合物權變動公示的一般要求，如此才能保護債權人的利益。在當代，動產質權、留置權以交付為公示方法，而不動產抵押以登記為通例。
從上文對期房按揭設立程序的介紹，我們知道，期房按揭設立時到房管部門登記是必不可少的，是一個重要的環節。作為按揭權人的銀行面臨的風險不僅來自借款人還來自房產商。這是因為期房在設定的按揭時還未形成，借款人（購房者）對房屋享有的僅是一種期待權，其無法對房屋進行實際的監管，實際監管在建房屋的是房產商。如果不解決期房的登記問題，將會出現房產商再次將房屋轉讓給善意第三人等情況，“一房二賣”的現象時有發生，這使銀行的擔保權落空，也損害了購房者的利益。
為了保障期房交易安全和維護期房流轉秩序，防止“一房二賣”甚至“一房多賣”現象的發生，世界上許多國家在期房按揭中也通常采用登記制度。在英美兩國，期房按揭的公示方法均采用登記對抗主義，即必須履行法定登記手續才能對抗第三人。英國1925年頒布《財產法》對物的擔保制度作了相應修改，引進了大陸法中的登記制度，規定除權利證書交存外，所有按揭擔保的設立，均需進行登記。 美國繼受英國，其《統一商法典》雖然宣稱：在債務人未對擔保物享有所有權時，擔保權不能發生附著， 但這只能被視為一般性規定，而對于將來財產上設定的抵押權，美國判例確立了如下規則：即使在債務人尚未取得將來財產的所有權時，債權人也可以通過登記對將來財產上的抵押權賦予對抗力，而無須在債務人取得所有權后再登記對抗。香港地區對于期房按揭同樣也采用了登記制度。
在日、德兩國對于將來財產（如期房）抵押權的登記采用的是一種“假登記”（預先登記）制度。 如日本《不動產登記法》規定：債權人在不動產物權變動中聲請登記所必要的手續上要件尚未具備或物權變動未發生物權效力場合，可以為假登記，以達到日后所為的本登記的順位之目的，即假登記有保存登記順位的效力。日本判例曾謂：“在物權保全之場合，如經本登記時，本登記之效力，即物權變動之效力，溯及于假登記當時而生，故在假登記與本登記之間所為的中間處分，因受制于此對抗力，即無存在之余地”。 可見，在就期房所設定的抵押上，只要先經過預先登記，在將來債務人取得樓宇的所有權后，抵押權對抗力溯及到登記之時。而《德國民法典》對將來財產抵押權的登記稱為“預登記”，盡管概念不同但與日本、英國、美國的規定有異曲同工之妙。所謂預登記，即為保全不動產的請求權而將此類權利進行的登記。一般的登記，都是不動產完成權的登記，即權利人或者利益人在登記時取得或者消滅一項已經完成的不動產物權的登記；而預登記，權利人或者利益人在登記時只能取得或者涂銷關于不動產的請求權--即在未來才能變成完成權的登記。
可見，日、德兩國預登記（假登記）制度在規范未來財產的抵押權設立（含期房按揭的設立――筆者注）起到重要作用。首先是對債權請求權的保全作用，在不動產的債權行為（如不動產買賣合同）成立之后和不動產物權的移轉之前，雖然不動產的所有權人或者其他物權的持有人已經承擔了未來移轉其所有權或者物權的義務，但因為合同相對人享有的債權無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債的請求權，債權行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權依預登記的方式進行登記之后，不動產的違背預登記的變更就會無效，請求權就會得到保全。 其次是請求權的順位保證作用。預登記在保全請求權這種實體權利的同時，因為納入登記，還保全了請求權的順位，即依靠登記而為請求權人取得了有利的順位，使得其請求權具有排斥后續登記權利的效力。最后是破產保護作用。預登記的請求權不但可以對抗不動產所有權人和其他物權人的意思而保全請求權人取得不動產權利的目的，而且還可以在不動產物權人破產時對抗其他的債權人而保全請求權的目的實現。
基于以上分析，我們可以看出，預登記制度具有如下法律性質： 預登記對不動產的物權人而言是一種權利限制，其目的是保全關于此物權的請求權。但預登記不是物權權利，它是對不動產有物的固定聯系的應當保護的債權請求權賦予物權的效力的一種物權性的擔保方式。也就是說，預登記是為保護尚未成為物權的權利而將物權公示手段適用于債法上的請求權并使得該請求權具有對抗第三人的物權特有效力的保全措施。預登記制度實際上是物權法原理向債權法領域的擴張或者滲透。 物權具有對抗第三人的效力，債權沒有對抗第三人的效力，但是通過預登記，債法上的請求權也有了對抗第三人的效力，即有了物權的效力。但是預登記不會禁止后來產生的其他物權的變更登記，而只能產生有利于請求權人的對不動產權利的處分限制。
依照我國的有關法律規定，房地產抵押經過登記后才能生效。 但根據我國《擔保法》，必須持房屋所有權證才能辦理房地產抵押登記手續。依照此規定，期房按揭是沒辦法辦理抵押登記手續的，這顯然不利于保障期房交易安全和維護銀行的利益。為解決此問題，我國建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定以預購商品房或在建工程抵押的，也必須辦理登記�！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第3條規定：“本法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”第34條第2款規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記�！�
前文已經提及，期房按揭其法律性質在本質上是抵押等既有的擔保方式與其它合同關系組合而成的一種契約聯立；在實踐中是按照不動產抵押來操作的。從我國目前的立法看，期房按揭在設立時的登記實質上和日本、德國的預登記制度很相似，實務界及法學界已基本上認可了期房預登記的效力，但是我國現行法律并未對期房的預登記作出具體規定。
筆者認為，考慮到我國房地產發展的現實需要，有必要借鑒西方發達國家的先進經驗，在我國法律中規定期房預登記制度。只有這樣，才能在法律上明確期房抵押的合法性，使期房抵押具有有效性和對抗力，保障貸款銀行的合法利益，從而推動房地產業的健康發展。
二、 按揭人對按揭房產的處分
（一）、按揭人對期房的重復抵押
1、肯定性主張
有學者認為：對期房重復抵押及由此而引起的抵押權競存，應予承認。其理由為：首先重復抵押并不悖于物權及抵押權制度的本旨，而且有利于充分發揮抵押物的融資功能；其次重復抵押并不損害前位抵押權人的利益，重復抵押中的權利人應當保有一定條件下實現其后位擔保權益的合理期望。在重復抵押的情況下所成立的抵押權順序在后，其不能先于前順序的抵押權而實現，故其不會對既存的順序在前的抵押權構成威脅（除非先設的抵押權未經登記）。該抵押權人實際上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押權因債務清償等原因而消滅或者抵押物的價值大幅攀升等情況下，其擔保權益才有可能實現。最后重復抵押一般也不違背權利人的意志，或無損于其權利之救濟。重復抵押多在抵押權人知情（抵押物的登記情況可供查知）并愿意接受“可期待利益”的情況下設立，法律對此自無須干涉。
的確，在實務中也會出現個別購房者欲將自己所購期房抵押給他人的現象。試舉一例：某甲（購房人）以七成按揭、十年付清貸款本息的方式從乙銀行貸款購買一價值二十萬元的住房。以這種購買方式，甲首期應付20萬元*0.3=6萬元，其余14萬元為乙銀行貸款。貸款合同訂立后，甲與乙到房產登記部門辦理了房屋抵押登記手續。幾年后，甲還有5萬元貸款未償還，此時，甲因其弟結婚無錢而向朋友丙借款5萬元為其弟置辦婚事，丙提出甲必須提供擔保，甲欲以此房抵押予丙。
2、不可行性分析
從以上可以看出，在實務中出現了為了融資購房者欲將就自己所購期房抵押給他人的需求；在理論界也有學者主張，對于按揭人將自己的按揭房產再次抵押持應予肯定。
但是筆者認為，期房按揭人對按揭房產重復抵押是不可行的。首先，從我國目前的立法情況來看�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱為《意見》）第115條規定：在抵押期間，非經債權人同意，抵押人就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效。中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第16條規定：借款人以所購自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房價值全額用于貸款抵押。第19條規定：抵押期間，未經貸款人同意，抵押人不得將抵押物再次抵押或出租、轉讓、變賣、饋贈。依照上述規定，期房按揭中購房人將所購房屋重復抵押是違反我國現行法規的�，F在國內各商業銀行出臺的規定，也是不允許期房重復抵押的。
再從傳統抵押權理論來看，抵押權具有不可分性。抵押權的不可分性，指于受擔保債權未受全部清償前，抵押權人得就抵押物的全部行使其權利。即抵押物的每一部分，系擔保債權的全部而存在；債權的每一部分，系由抵押物的全部擔保。從而，擔保債權縱經分割、一部分清償或因其他事由而一部分消滅時，抵押權仍為擔保各部分債權或余存債權而存在。反之，抵押物縱經分割或一部分滅失，各部分或余存的抵押物，仍為擔保全部債權而存在 �！斗▏穹ǖ洹返�2114條也規定：抵押權為保證清償債務而在不動產上設定的物權。抵押權在其性質上為不可分的，并就設定抵押權的數個不動產的全部，和每一不動產的每一部分上存在之。設定抵押權的不動產不問歸何人所有，抵押權跟隨該不動產而存在。
從以上分析可見，在我國期房按揭的實踐中按揭人是不可能將按揭期房重復抵押的。這是因為，在按揭人（購房者）和按揭權人（銀行）簽訂《房屋按揭貸款合同》和《按揭貸款房屋所有權證收押合同》時，按揭人須將房屋預售合同等證書交按揭銀行，當期房建好按揭人拿到《房屋產權證》時必須做抵押權登記，登記后要在產權證上做背書，然后交按揭銀行收押。按揭人在還本付息前不可能將期房重復抵押。
（二）、按揭人對期房的轉讓
1 期房轉讓的實質分析
如前文分析，期房是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有權尚未產生。期房買賣具有自身的特殊性，購房人和房產商簽訂商品房預購合同后，并不擁有房屋的所有權，其擁有的是一種期待權。所以，期房轉讓實質上是商品房預售合同的轉讓。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發生變化的轉讓形式。預售合同轉讓屬于房地產的二手交易，即通常所稱的三級市場。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定�！边@一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。事實上，我國商品房預售合同轉讓在房地產市場中大量存在。
如上文分析，期房轉讓實質上是商品房預售合同的轉讓，那么在轉讓時預購人已履行預售合同義務的程度有所不同，實踐中主要有預購人已全部履行合同義務所為的轉讓和預購人只部分履行合同義務所為的轉讓。預售合同義務全部履行的期房轉讓實質是債權的讓與，即“不改變合同的內容，債權人通過與第三人訂立合同將債權的全部或部分移轉于第三人”的法律行為。 預購人只部分履行合同義務所為的期房轉讓實質是合同權利、義務的一并轉讓。
對于上述兩種轉讓行為，筆者認為，預售合同債權轉讓無須事先征得預售人同意，因為，債的轉讓包括債權轉讓、債務轉讓、權利義務一并轉讓三種情況。我國《合同法》第79條規定：“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人�！闭f明債權人可以不經債務人同意而自由處分自己的債權。債務人在民事法律關系中僅僅為民事義務的承擔者，如果原債權人和新債權人沒有異議，債務人向誰履行義務都是可以的�！逗贤ā返�80條又規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因為債權轉讓可不必征得債務人的同意，但債務人不能因債權轉讓而利益受損。同時也便于債務人如期正確履行義務。但是，預購人沒有全面履行合同義務前提下所進行的權利義務轉讓，事先應征得預售人同意。因為首先合同是當事人雙方意思表示一致的產物，合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是達成合同的關鍵因素，這也是誠實信用原則在合同中的體現。其次以預售方的事先同意作為預購人的權利義務轉讓的前提，一方面可以防止預購人借權利義務轉讓逃避債務，另一方面也可保證預售人有機會對受讓人的資信能力、履行能力予以考察，以使原預售合同得以正確履行，從而保護預售方的合法權益，在法律上也可平衡預售人、轉讓人(預購人)的利益。再者它與我國《民法通則》第91條關于“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人的，應當取得另一方的同意”的規定相符。
2、期房轉讓的條件分析
如前文所述，期房的轉讓實質上就是房屋預售合同的轉讓，為了更好的規范期房轉讓市場秩序，保障期房交易安全和維護期房流轉秩序，筆者認為，有必要對期房轉讓的條件作一分析。商品房預售合同與房地產業的聯系性及其本身的特殊性決定了商品房預售合同轉讓除了應符合一般合同轉讓的條件外，還應符合以下條件。
首先，期房轉讓須具合法性。期房轉讓必須是依法律、法規、政策等規定允許轉讓的，否則不許轉讓。深圳市的地方法規就有禁止商品房預售合同轉讓的條款。 另外，預售合同本身也必須合法有效，才允許預售合同轉讓，否則預售合同轉讓無效。最高人民法院民(1996)2號文件第28條規定：“商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同，一般也應當認定無效。”從預售合同內容看，如果預售合同對轉讓有約定，當雙方約定的轉讓條件已經具備時，可以轉讓。例如分期付款中，預售合同約定必須付清前二次應付款項或者付清應付款項達到2/3后方可轉讓；如果預售合同未約定轉讓條件，預售合同履行中，預購方提出轉讓，必須征得預售人同意，否則轉讓無效。這樣規定既可預防預購人倒賣合同，牟取非法利益。又可以保證預售合同轉讓及預售合同的順利履行。
但是，如果預購方已經全部履行預售合同規定的全部義務，對預售商品房的再行轉讓，不必征得預售人的同意，但事后應及時通知預售人知道，使其正確履行合同。通知人是轉讓人和新預購人，轉讓人和新預購人持原經過登記備案的預售合同和新簽訂的預售轉讓合同通知預售人，并了解原預購人履行合同情況。
其次，期房轉讓須是行為人真實的意思表示。因為意思表示真實是民事法律行為有效的必備要件之一， 而房地產市場波動性大，價格不穩定，在預購人與房地產開發商簽訂預售合同到房屋正式竣工交付這段時間內，房價會有很大變動。轉讓人將預售合同提前轉讓，轉移跌價風險，第三人自愿承擔跌價風險，冒著風險提前購買，這種轉移風險和買賣風險的行為必須是建立在平等自愿的基礎上。
再者，轉讓人持有的預售合同和轉讓合同須經過登記備案，未登記備案的預售合同不得轉讓。
筆者認為，這有利于國家加強宏觀管理，加強國家稅收。因為預售合同轉讓主體與預售主體不同，轉讓人具有雙重身份，它是前一預售合同的預購方，同時又是后一轉讓合同的轉售方，而不是未竣工商品房預售方，故轉讓人不具備預售方的主體資格，也不必具有商品房預售許可證，但轉讓人必須持有經過登記備案的預售合同和轉讓合同才具有預售轉讓的主體資格。預售合同轉讓后，新預購人取代原預購人成為新的權利主體，也是預售商品房竣工后的產權人。
但是，我們必須看到，現在，我國對于商品房預售合同轉讓的問題沒有做出明確的規定，上述期房轉讓的諸條件有些只是停留在理論探討的層面，立法沒有作出系統的規定，這使當事人無章可循，司法審判人員無法可依，造成預售房屋轉賣二級市場的混亂，不過可喜的是我國的部分地區已經有了相應的規定。廣東省的地方法規規定，預售房在合同的買方購入樓花后可自由轉讓，惟轉讓雙方須持原買賣合約到當地房產交易所辦理手續，交易所按市況對轉售的樓花估價，向雙方合并征收樓價增值部分20%的房地產增值稅。廣東省的這種規定既保障了預售合同中第三人的利益，調動了第三人向房地產投資的積極性，又增加了國家的稅收。但我國僅在部分地區出臺相關的法規是不夠的，我國必須及時對商品房合同轉讓的問題進行立法，以便在合同范圍內建立一套行之有效的管理措施，完善房地產市場。
三、 按揭權人面臨的風險及其防范
（一）、主要風險及其成因分析
美國總統羅斯福曾說：“房地產既不會無緣無故的突然消滅，也不會被偷去，如果管理得法，房地產是世界上最安全穩妥的投資�！� 由于房地產投資是以不動產作為擔保，投資回報豐厚，一直以來都受到投資者的厚愛。比如在香港許多富商都是依靠投資房地產完成自己資本的原始積累。在國外銀行的貸款業務中，樓宇按揭成為其中的重要組成部分。但是，期房按揭卻不同。各國期房按揭一般是個人住房融資，從各國按揭貸款情況看，按揭期限一般較長，大多是從15年到35年不等。 中國人民銀行1999年9月21日將《個人住房貸款管理辦法》中按揭貸款的期限由最長20年提高到30年。同時，期房按揭的標的物在設立按揭時尚不存在或者正在建設中，這樣在整個按揭過程中各種人為或意外事件均會發生，對于按揭權人――銀行所要承擔的風險很大。
1、銀行面臨的主要風險
銀行面臨的主要風險主要來源于借款人、房產商和按揭房產本身。借款人（按揭人）是按揭貸款合同的當事人，銀行面臨的是其是否具備申請貸款主體資格的風險以及其個人信用風險；來源于開發商的風險主要有開發商惡意欺詐、延期交樓、沒取得樓盤的合法使用權以及拖欠工程款等；來源于按揭房產的風險主要是房產毀損和貶值。
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