[ 秦前紅 ]——(2004-2-16) / 已閱42600次
論憲法原則
秦前紅
一、憲法原則的概念與特征
“原則”一詞在漢語中的含義 是指說話或行事所依據的法則或標準。在英文中與之對應的詞是"Principle"，意指一種普遍的真理或行為的基本準則1。在法學中，“原則是指構成法律規則和法律學說基礎和本源的綜合性、穩定性的原理和準則�！�2或者說“是可以作為眾多法律規則之基礎的綜合性、穩定性原理或準則�！�3認為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的。美國法學家德沃金曾對法律原則和法律規范之間的不同作了明確地闡述。他認為：“當法學家們理解或者爭論關于法律上的權利和義務的問題的時候，特別是在疑難案件中，當我們與這些概念有關的問題看起來極其尖銳時，他們使用的不是作為規則發揮作用的標準，而是作為原則、政策和其它各種準則而發揮作用的標準。”4
什么是憲法原則，或者憲法的原則有那些？傳統的憲法學較少論及作為憲法學基本范疇的憲法原則的內涵及性質，而過多局限于對憲法原則內容的列舉。如杰羅姆·巴倫、托馬斯在其所著《美國憲法概論》中將美國憲政原則分為兩個大的方面，即權利分立與制衡、限權政府與保障人權。5A·W·布萊德賴和K·D·愛汶在他們合著的《憲法和行政法》一書的第一章，專門探討了憲法的一般原則，包括君主立憲原則、議會至上原則、權力分立和制衡原則、法治原則、責任政府等。美國學者加里·沃塞曼在《美國政治基礎》一書中也列舉了分權與制衡、聯邦制、有限政府和司法審查四項原則，但他們并沒有闡明什么是憲法的原則以及憲法原則有什么功用等問題。早期國內憲法學者的論著在探討憲法原則問題時，也只限于對憲法原則的列舉，如許崇德教授主編的《中國憲法》一書就將憲法原則列舉為人民主權原則、基本人權原則、法治原則、三權分立原則和議行合一原則等，對與憲法原則性質和作用有關的問題概無涉及。稍后由張慶福教授主編的《憲法學基本理論》似乎也存在同樣的缺憾。同時值得注意的一個現象是建國以后所出版的一批比較憲法學的著作，要么避免對憲法原則進行比較，6要么僅對具體的憲法原則進行比較，而對憲法原則的生成機理、作用功能、內涵特征等避而不談。7近年來，國內憲法學者日益關注對憲法原則的基本理論探討，并形成了幾種有代表性的主張。有的主張憲法基本原則是"憲法學對某一類型的憲法所反映的指導思想、民主制度的特點和作用的概括"以及"某一憲法典或憲制性文件本身所確定的制定、解釋和實施該特定憲法的制導方針。" 8有的主張憲法基本原則是"人們在制定和實施憲法過程中必須遵循的最基本的準則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。"9有的主張憲法基本原則是"立憲者設計憲法規范時的具體思路和基本規則，它隱藏于憲法規范的字里行間，貫穿設計的始終，是憲法規范的骨架；同時，憲法原則又是憲法的民主價值和民主功能的具體化法則，體現著憲法的價值要求和基本精神，突出地反映著憲法的本質。"10有的主張憲法原則應該是決定"形式憲法"形式和內容的基本價值準則，憲法原則的功能在于"反對特權現象。"11
我們認為憲法原則是體現憲法應然價值取向、統合憲法規則并指導全部行憲過程的依據和準則。12
憲法原則一般具有以下幾個特征：
第一，普遍性。從比較憲法學的角度而言，憲法原則的普遍性既指在全球化的過程中，人們為共享人類的法律文化成果，追求文明的共同進步，必須遵守一些具有普適意義的憲治準則，又指它要貫穿于憲政的全過程，是立憲、行憲和護憲都必須遵循的準則。
第二，自享性。憲法原則必須是“憲法”本身所特有的原則，而不是其它法律或政治文件的原則，也不能是某一憲法制度或憲政過程的原則。
第三，終極性。憲法原則是憲法價值的最高體現，也是憲法權威的本源所在。它是判斷一切政治行為和普通法律性文件是否合法的最高依據，更是正義的最高尺度。
第四，抽象性。憲法原則是人們對各種憲政現象和憲政實踐的形而上的歸納和抽象，它大多蘊含于憲法規范之中，只有少數憲法原則由憲法規范直接予以確認。
依照上述關于憲法原則的界定，本章將主要研究基本人權原則、人民主權原則、法治原則和權力制約原則等四項原則。
二、憲法原則的作用和功能
從語義學的角度而言，“作用”和“功能”兩個語詞具有顯明的意義界分，但從憲政系統論的視角來看，憲法原則的功能和作用不過是憲法原則影響的靜態和動態兩個層面的體現，因此，為了準確地把握憲法原則的有效性，有必要統一地敘說憲法原則的作用和功能問題。
第一，整合憲法規范和憲法制度。憲法規范是由規則、原則、國策、概念和程序性、技術性規定構成的。13其中憲法原則是憲法規范的核心，是保證憲法規范的內容邏輯統一的關鍵性要素。同時，由于立憲者主觀認識能力的局限性和語言符號天然具有的模糊性，也由于法律規范和社會現實之間永恒的緊張關系等等。這些因素必然會造成不同的憲法規范和憲法制度之間的不和諧甚至沖突，為了解決這種矛盾，只有依靠憲法原則的最高性特征，才能將眾多的憲法規范和憲法制度統合成具有內在邏輯關聯的統一體。
第二，指引全部憲政過程。憲治的實現既依賴于憲法原則所集中體現的憲法精神得以在具體憲法規則的創制中合理具體化，又依賴于在具體憲法規則和普通法律規則所未能覆載的領域也能實現憲法原則所代表的正義。因此，我們不但要運用憲法原則來彌補憲法規則存在的漏洞，還要以憲法原則來指導憲法的解釋，提高憲法規則的普適性和可操作性，更要以憲法原則的抽象性來克服法律規則的僵化性，為人類的變革和進步提供充足的空間。
第三，判斷公共權力和政治組織行為的合法性和確當性。在現代民主政體之下，對合法性和正當性的訴求，是公民的最大訴求。任何公共權力都必須有合理來源，然后公共權力的行使都必須滿足合法和正當的價值需求，而如何來判斷合法和合理，最終必須以憲法原則為依歸。
論人民主權原則
秦前紅
一、主權理論的歷史演變
主權不代表絕對理論邏輯，而是一種歷史邏輯，它是特殊的社會、經濟條件的產物。在血緣、部落社會，主權是不具有任何意義的概念。古代中國、希臘各城邦內部也不是根據主權的邏輯來組織的。主權秩序需要建立在明確的政治權威和法律權威的框架上。在中世紀，統治者和被統治者都屈從于一種普適性的法律秩序，其統治權既來自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教會為封建秩序提供了貫穿始終的組織上和道德上的框架。在封建體系中，內部組織范圍和外部組織范圍之間，“公共領地”和“私有財產”之間沒有明顯界限。這種具有多面性、分散性的封建傳統政治體系之所以同時能享有權力的高度一致和統一性，并非因為主權權力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社會傳統與機制。因此，盡管存在領土上的分隔，但構成世界秩序的單位并未表現出現代主權概念所要求的那種占有性、排他性特征，它們都將自己看作一個世界共同體的地區代表。隨著商品經濟的發展，出現了獨特的具有世俗權威的民族國家，導致了主權的出現，與之相適應的主權理論亦開始發達起來。羅馬法的復興順應了專制主義國家的需要，順應了資本主義生產關系在城鄉的發展�；浇谈母镞\動與反改革運動以及宗教戰爭，導致整個歐洲為此起彼伏的宗教與政治動亂所吞沒。世俗國家權威的出現似乎成了結束這種動亂的最有效的補救方式，宗教改革本身破壞了教會所有的普遍權力，從而為世俗專制主義奠定了基礎。因此，我們可以說主權最早是西方國家的政治語言，是在西方專制主義國家秩序發展起來的，是用來說明國家內部關系和描繪國家之間關系的概念。
近代意義的主權觀念學界一般認為為法國人布丹所首倡。布丹認為主權是“統治公民和臣民的不受法律約束的最高權力”。14其主要特點是：主權是不受外來權力限制、不受法律約束的最高權力，也是不受時間限制的永恒權力。布丹的主權概念具有許多不明確性，比如說他認為主權是從屬于神法和自然法的，但他并沒有回答諸如主權者的意志破壞了法律是否仍然是主權，主權是否要求絕對服從，以及主權與涉及政府性質和形式的基本法律或“法律統治權”相沖突怎么辦等問題。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都對主權思想作出過貢獻15
對近代和現代憲政產生重大影響的人民主權思想的集大成者是法國資產階級啟蒙思想家盧梭。盧梭認為國家是社會契約的結果。所有個人同意服從國家意志，政府的統治完全來源于人民的委托。人民通過“公共意志”的表達來完成這種委托，但在委托的過程中，既沒有失去自我，也沒有失去自由，因為每個成員“盡管將自己與全體結為一起，但仍然可以服從自我，仍然像以前那樣自由”。16盧梭從其“公意”的理論基點出發，論證了人民主權的兩個基本特性：其一是人民主權的不可分割性。因為主權是公意的具體體現形式，而公意又是人民整體的公共意志，是不能分割的，所以主權當然也不能被分割了。其二是主權的不可轉讓性。因為主權者是一個集體的生命，它只能由自己來代表自己。如果轉讓主權就意味著轉讓意志，而轉讓意志就是出賣自由、出賣生命，這是主權者所絕對不能容許的。17
盧梭之后的許多思想家依然延續了其圍繞主權與國家之間的關系來探討主權問題的邏輯思路，盡管在側重點和方法上有相當大的不同，但基本都接受主權作為國家最高統治權力或權威的理念。比如黑格爾主張人民主權與君主主權并存，戴雪主張法律主權與政治主權的融和18，奧斯汀認為主權就是國家的最高強制權力。只有法國的狄驥從社會連帶主義的觀點出發，否認主權的存在，并主張“我們應當將這些過時的國家人格及主權概念永遠由法律里面清除出去”。19
社會主義國家的理論學者秉持馬克思主義的信仰，普遍奉行人民主權學說，認為國家的一切權力屬于人民，但他們的觀點與西方學者的觀點有著較大的差異。
第一，兩種觀點的邏輯立論不同。西方學者的人民主權學說建立在自然法的理論基點上，認為人民主權是社會契約的結果。而社會主義的憲法學者通常認為國家主權是統治階級（或者）人民所專有的權力，這種權力產生于人民的意志，是人民斗爭得來的。
第二，對人民的界定不同。社會主義國家學者更多從實質民主的角度來界定人民的概念，認為人民和國民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主體才是人民，而作為專政的對象被排斥在人民之外。而西方學者所認為的“人民”在形式上就是指社會的全體成員。
第三，西方學者認為人民主權與三權分立并不矛盾，因此他們通常主張以三權分立的政治架構來表現人民主權，以普遍的平等的公民權來體現人民主權。而社會主義國家則以人民代表大會作為實現人民主權的政治體制，并且對人民和公民有著并不完全相同的權利配置和地位安排。
二、人民主權原則的憲法形式體現
（一）憲法序言所體現的人民主權原則
民主制度的建立是憲法產生的政治前提，而資產階級和無產階級為了奪民主革命的勝利，都曾經用人民主權學說來吸引和號召廣大人民來參加反封建的斗爭，并且把這一學說公開以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法國人權宣言和1918年的《被剝削勞動人民權利宣言》就是這種形式的典型代表。法國人權宣言明確宣布："整個國家主權的本源寄托于國民，任何團體任何個人都不得形使主權所未明白授予的權力。"法國和俄國民主革命獲得勝利后，在制定憲法確認勝利成果的過程中，為了突顯其制度的民主性和合法性，都將上述政治宣言作為其憲法的序言，使之成為最高法的一個不可分割部分。以后這種體現人民主權原則的模式亦被許多國家在制憲是所效仿。
（二）憲法規范所體現的人民主權原則
用憲法規范來體現人民主權原則一般有兩種形式：一是憲法規范直接確認，明確宣布主權屬于人民。如法國第五共和國憲法在第一章專門規定主權問題，并在第三條明確規定：“國家主權屬于人民，由人民通過其代表和通過公民投票的方法行使國家主權。任何一部分人民或者任何個人都不得擅自行使國家主權�！比毡�1946年憲法宣布："茲宣布主權屬于國民，并確定本憲法。國政仰賴國民的嚴肅信托，其權威來自國民，其權力由國民代表行使，其福利由國民享受，這是人類的普遍原理，本憲法即以此原理為根據。凡與此相反的一切憲法、法令及詔敕，我們均予排除。"201947年意大利憲法則規定：主權屬于人民，由人民在憲法規定的方式和范圍行使之。以上三個國家憲法規范所體現的人民主權原則既有共同性，又有著各自不同的獨特性。如日本憲法體現了人民主權與君主主權的并存。因為它一方面宣布主權屬于人民，另一方面又規定天皇是日本國的象征，是日本國民統一的象征。法國憲法對人民主權原則的確立則直接來自啟蒙思想家的鼓動和宣傳，更來自人民主權學說在法國革命中所產生的巨大威力。而意大利憲法對人民主權原則的規定，卻更多歸于對法國憲法的模仿，同時意大利憲法對實現人民主權形式的具體規定，又體現了人民主權理論的發展。此外，還有些國家在體現人民主權原則方面也有獨特之處。比如，委內瑞拉憲法規定：主權交予人民，以選舉權通過政權部門來行使。其獨特之處在于主張主權不是人民固有的，而只是憲法授予的。埃及憲法規定：主權屬于人民，權力來源于人民，人民行使和維護主權：法律主權是國家統治的基礎；總統維護人民主權。其獨特之處在于將主權的所有和主權的行使結合而論，并把人民主權與法律主權相提并論；總統在維護人民主權方面發揮特有的作用。21二是間接宣布主權屬于人民。受1918年蘇俄憲法和1936年蘇聯憲法的影響，一些社會主義國家的憲法多規定一切權力屬于人民，或屬于工人、農民、士兵和勞動知識分子。比如我國憲法第二條規定，中華人民共和國一切權力屬于人民。人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。這種規定雖然沒有直接顯示人民主權的字樣，但體現了人民主權原則，因為中國學者普遍認為"一切權力屬于人民"實質上即主權在民。22
有必要進一步說明的是，由于人民主權只是一種邏輯的抽象概括，各國憲法在表現人民主權時，除了把它確定為憲法的原則規范以外，一般還通過對公民權利與自由的規定和有關國家權力配置的規范，來將人民主權更加具體化。
三、人民主權原則的適用和有關問題
盡管現代各國憲法大多數都直接或間接規定了人民主權原則，以滿足對政治合法化的訴求和關于權利來源的終極性追問，但人民主權原則法治化的過程就是一個充滿爭論的過程。
第一，任何權力除了其所有性之外，必定還有一個行使或者操作性的問題，這是權力具有現實有效性的重要要素。人民主權學說強調人民是主權的所有者，并且認為主權是不能分割和不能代表的，至于如何有效來行使主權卻語焉不詳，這樣便使人民主權似乎成了一個永遠懸在空中的權力。
第二，人民主權與公民權利之間存在著不和諧。因為人民主權，是從“國民全體”的意義來理解的，人民被作為一個整體的、不可分割的、集體的抽象人格來看待；而公民的權利和自由是從“國民個體”的意義來理解的，它往往與一個個獨立的、有血有肉的具體人格相連接。所以，過于強調主權的整體性與絕對性，易使個人的權利淹沒在“人民”的大海之中。
第三，現代憲政的精義在于要求“在任何（主權）國家，無論是民主的或其它形式的，都必須有一個人或一群人對行使政治權力負最終責任�！�23但人民主權理論把最終判斷的權力賦予作為一個“整體的人民”，其結果要么是無人對權力的行使負任何責任，要么會出現個別人或少數人，借用“人民”的名義，而盜取人民的權力或濫用權力。
第四，人民主權理論主張法律權威、領導權威及憲法自身的權威來自作為一個整體的社會，但是在社會現實層面，由于階級的沖突與階層的利益分化，權力被肢解的現象突出；在政治制度層面，權力事實上亦被分離為各個不同國家機關的職權，而找不出一個行使權力的最終責任者。在有些國家，非民選的少數法官甚至有權裁斷民選國會的行為，有權擔任國家與公民沖突的最終仲裁人，這種情況也與人民主權邏輯相悖。
第五，新的國際政治、經濟格局，導致在建構合理的國際秩序與堅持國家主權的完整性之間，也充滿矛盾和對立。所謂事實上的獨立與法律上的獨立、相對主權與絕對主權、積極主權與消極主權等理論上的分野，不過是主權復雜性的另一種話語表述。
第六，社會主義國家都從人民主權的理論出發，推演出應以人民代表大會制度作為實現人民主權的基本形式。早期很多憲法學者甚至認為人民代表大會制度在實現民主的范圍和效能方面是全面而又全權的、是不受任何限制的。24有的學者認為，根據中國現行憲法第2條之規定，可以合乎邏輯地推論出人民主權不過實際表現為"人大主權"。25法治的要義在于有授權必有控權，任何掌權者行使權力必須恪守權力的界限。中國現行憲法第62條在具體列舉了全國人大的14項職權后，還恐掛一漏萬，又加上第15項：全國人大行使"應當由最高國家權力機關行使的權力。"這種規定也會導致背離法治的精神。26
1 Bryan A. Garner，BLACK'S LAW DICTIONARY, West Company1996, Page499.
2 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第71頁。
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