[ 馬遠超 ]——(2014-4-15) / 已閱18026次
[內容提要]
臨時復制是否應當被視為傳統版權法意義上的復制，成為近年來版權界關注的熱點。由于爭論各方利益立場、學術觀點等方面存在根本沖突，從而產生了“肯定說”、“否定說”和“折中說”三種典型的立場和觀點。本文以純學術角度，從研究臨時復制與傳統復制在質以及量兩個層面上的不同與共性，得出了自己的結論，即承認臨時復制為復制之一種，承認臨時復制權為版權人的專有權；但是，反對將原本適用于“長久復制”的版權法體系簡單地套用在“臨時復制”身上，在承認非法臨時復制為侵權的前提，在法律懲戒力度上應當有別于傳統侵害復制權的力度，前者應當輕于后者。
[關鍵詞] 復制 傳統復制 臨時復制 長久復制 版權法
一、目前版權界對于“臨時復制”問題的主要分歧
在版權法意義上,所謂臨時復制（亦稱暫時復制，Temporary Copy），是指一項數字化作品從計算機外部首先進入該計算機隨機儲存器（RAM, Random Access Memory），并停留于此，最終因為計算機關機、重起、后續信息擠兌等原因消失于隨機儲存器的過程。
1995年9月，美國政府負責推動全國信息基礎設施（NII, National Information Infrastructure）工程的“信息基礎設施任務組織”（IITF, Information Task Force）公布了題為“知識產權和國家信息基礎設施”（Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights）的研究報告。[ See：www.uspto.gov/web/offices/com/doc/ipnii；]該研究報告就是被版權界人士經常提起的“美國白皮書”。由于該白皮書極力主張把臨時復制納入傳統版權法意義上的復制，這關系到作品版權人及作品使用者的切身利益，從而在全世界范圍內引發了一場激烈的“臨時復制之爭”。
其爭議焦點首先表現為：臨時復制是否構成傳統版權法意義上的復制。經過激烈爭論，目前在國際上主要形成了三種觀點：1）“肯定說”，主張臨時復制應被視為傳統版權法意義上的復制，傳統版權法意義上的復制權制度應當適用于臨時復制；美國白皮書所持該觀點；2）“否定說”，主張臨時復制并不構成復制，其與傳統版權法意義上的復制有著本質的區別，因此，傳統版權法中的復制權制度不應適用于臨時復制；很多發展中國家持該觀點；3）“折中說”，認為臨時復制符合復制的本質特征，但應對臨時復制作出特別的限制和例外。我國知識產權界人士就“臨時復制之爭”也進行了熱烈討論，主要傾向于上述后兩種觀點。[ 參見應明：《作品在計算機互聯網絡上向公眾傳播行為的法律調整》，載于《著作權》1997年第1期；張海燕：《計算機網絡數字傳輸的版權保護》，資料來源http://www.netlawcn.com；]
二、對現有“臨時復制之爭”三種觀點的評析
版權法，英文名稱為Copyright Law，如果將其直譯，就是“復制權法”。可見復制權在版權法中占有何等重要之地位，可謂版權法之核心概念。
臨時復制之爭的關鍵在于版權人專有的復制權之外延究竟有多大，該問題正是觸及了版權法最為敏感的神經。如將臨時復制納入傳統復制范疇，顯然對版權人有利，擴大了版權人的專有權范圍，擴大了其對信息的壟斷權；如將臨時復制排除在傳統復制之外，則降低作品的流通成本，增強了作品的流通性，顯然有利于他人使用作品。
迄今為止，將傳統版權法意義上的復制制度，完全適用于臨時復制，采納“肯定說”的國家，主要以美英為代表。
基于上述原因，美國作為知識產權成果的最大輸出國，必然堅持主張將臨時復制納入傳統復制之中。有學者進一步分析道：美國白皮書作出這樣的報告有其深刻的經濟原因背景。據美國“國際知識產權聯盟”（International Intellectual Property Alliance）發布的《美國經濟中的版權工業：1998年度報告》稱，1996年美國核心版權工業的出口和對外銷售達到601.8億美圓，第一次超過農業、汽車業和飛機制造業，成為出口份額最大的部類。由此可見，有效地保護美國作品的版權，對于美國經濟和對外貿易發展非常重要。因此，美國白皮書得出臨時復制符合美國版權法中復制的概念，應將其納入傳統復制權制度的結論，并非偶然，而是有著深刻的經濟背景，適應了其國內經濟發展、擴張的社會需要。[ 參見張海燕：《計算機網絡數字傳輸的版權保護》，資料來源http://www.netlawcn.com；]
英國作為世界經濟強國、知識產權大國，其立場與美國保持一致。英國版權法明文將臨時復制包含在復制的概念之中。該法將復制概念根據不同的被復制對象作了區別定義：如其第十七條第2款規定：“關系到文學、戲劇、音樂或藝術作品，復制系指以任何物質形式再現作品。此種復制包括各種用電子手段將作品存貯于任何介質中”。第十七條第6款又明確規定：“對任何作品的復制都包括制作暫時性的或附屬于作品其他用途的復制件。”
廣大發展中國家，對于世界各國先進的文化，有著較于發達國家更為強烈的學習、吸收和引進需求。因此，為便于國民吸收、使用發達國家的作品，發展中國家大多在立法中采取了回避臨時復制問題的態度。例如我國在版權性法律法規的規定中就沒有臨時復制概念。
對此，國內學者分別從國民的現實需要和版權的保護原則兩個層面，論證了中國應當將臨時復制排除在傳統版權法意義復制之外。首先從國民的現實需要的層面上講，我國是版權作品的進口國，若臨時復制構成復制，那么將極大地妨礙國內用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品信息。[ 參見袁泳：《計算機網絡上數字傳輸的版權問題研究》，載于《中外法學》1998年第1期；]其次從版權的保護原則層面上講，其理由是：如果臨時復制構成復制，會導致將版權延伸為一種新的數字化使用權，因為在互聯網上如果將暫時復制置于版權人的控制之下，那么受保護客體在互聯網上每一次的傳輸以及隨后的下載和屏幕顯示都構成復制，這樣的話，無論網上瀏覽，發電子郵件，觀看數字化文件等都必須獲得版權人的授權，其結果就將版權延伸成為一種新的數字化使用權，而這種使用權是與版權保護的一貫原則相沖突，因為版權保護并不限制消費性行為或信息的接收。[ 參見薛虹：《因特網上的版權及有關權保護》，鄭成思主編：《知識產權文叢》第一卷，第90頁。]
筆者不同意上述兩種觀點。上述第一種觀點的擔憂是完全沒有必要的。目前網上供人瀏覽的作品，通常通過兩種途徑存在于互聯網的服務器上。其一，版權人親自將作品上傳于網站服務器；其二，版權人授權網絡內容服務商（ICP, Internet content Provider）將作品上傳于網站服務器。無論版權人通過哪一種途徑，其目的都是一致的：供他人瀏覽。如果版權人僅允許部分符合條件的網絡用戶瀏覽其作品，那么他完全可以通過技術手段進行限制與授權。目前，網上瀏覽作品的逐一授權方式有：進行網上支付、用戶登記注冊或者輸入身份識別口令等等。如果版權人需要限制他人瀏覽，需要限制他人臨時復制自己的作品，完全可以通過上述經濟、高效、成熟的技術手段予以實現。如果ICP（可能是版權人自身，也可能是經授權的專業ICP）沒有設置任何限制手段限制區分網絡用戶，那么，應該認定他已經默許所有的網絡用戶都可以瀏覽其作品，即都默許了他人可以臨時復制其作品。因此，承認臨時復制構成復制，并不妨礙目前公眾對于普通網絡信息的瀏覽。目前網絡用戶可以自由訪問絕大多數的網絡信息，其合法性基礎即是版權人已經默許他人可對其作品進行臨時復制。
上述第二種觀點同樣難以成立。在版權法領域，限制最終用戶消費性使用作品是有先例的。例如，軟件最終用戶未經許可商業性使用盜版軟件，即構成版權侵權行為。因此，版權保護并不限制消費性行為并非版權法的一貫原則。判斷是否要限制消費性行為的標準，并非有無限制的先例，應當是有無必要限制。該觀點顯然沒有觸及問題的實質，沒有從根本上論證不應承認臨時復制構成復制的理由。
因此，“否定說”并不能向我們提供充足的，能夠讓人信服的理由，來解釋為什么臨時復制不能構成復制。他與“肯定說”一樣，其邏輯起點均為對本國利益的保護。在利益沖突無法調和的狀態下，各方都會認為對方沒有道理，不可能取得一致。
作為“肯定說”與“否定說”調和的產物——“折中說”，首先主張將臨時復制納入復制范疇，其次主張要對臨時復制進行特別限制和例外。
1997年12月，歐盟委員會收到了一份關于協調信息社會版權和有關權利規則指令的建議。該建議主張，復制應當包括一切直接的或間接的、暫時的或永久的、在線的或離線的、物質的或非物質的形式。同時，它又主張類似于互聯網上的瀏覽存取，屬于技術性的沒有獨立經濟價值的復制應當排除在復制權之外。[ See:“Proposal for Directive harmonizing aspects of rules on copyright and related rights in the information society”,December 10,1997.轉引于張海燕：《計算機網絡數字傳輸的版權保護》一文]
該建議的態度，即是典型的“折中說”。其一方面主張復制包含了臨時復制形式；另一方面，主張應將屬于技術性的沒有獨立經濟價值的復制排除在復制權之外。該主張不僅承認了臨時復制所具有的復制本性，承認了臨時復制與長久復制之間的共性，而且充分考慮到了臨時復制所具有的個性，因此，主張將技術性的沒有獨立經濟價值的臨時復制排除在復制權之外，不失為給予臨時復制正確定位的嶄新視角。
但是該學說并非完美無缺。首先，對于抽象的“技術性、無獨立經濟價值”標準極難把握，究竟何種復制屬于“技術性、無獨立經濟價值”的瀏覽由誰來判斷？它在解決了一個難題的同時，又生成了另一個難題。其次，該學說認為互聯網上的瀏覽存取屬于滿足上述兩項條件的臨時復制，事實上，臨時復制之爭的緣起正是由于各方考慮到將來互聯網瀏覽將成為作品傳播、利用的主要方式，對版權人而言具有巨大的潛在經濟價值，因而極力爭取“臨時復制權”。有學者認為，將來有些作品的利用可能主要地、甚至完全地依賴于臨時復制，如果公眾幾乎都通過計算機在網絡上“read”某部作品而并不進行長久復制，那么不承認暫時復制為復制之一種，將使版權人的利益無從得以保障。因此，根據這樣的分析，如果將瀏覽排除于臨時復制之外，似乎臨時復制存在本身是否還有意義，就變為另一個值得重新思索的問題。
此外，《世界知識產權組織版權條約草案（1996）》曾在臨時復制問題上試圖有所創新。該草案第賦予文學和藝術作品的作者授權復制其作品的專有權，包括以任何方式或形式（不論永久或暫時）直接或間接復制其作品。該條款即明確表示臨時復制為復制之一種；其依據是伯爾尼公約第9條第1款：受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權。同時，該草案第7條第2款規定：在暫時復制的目的僅為使作品可感知的情況下，或在復制具有短暫性或偶然性的情況下，只要復制發生在作品經作者授權或法律許可而使用的過程中，可以對復制權作出特別限制。[ 參見米哈依•菲徹爾：《21世紀到來之即的版權和有關權》，《著作權》1999年第2期。]
該主張與上述建議中的主張在本質上是相同的，即同樣首先堅持臨時復制為復制（即傳統版權法意義上的復制）之一種，同時主張對于臨時復制權應在一定條件下進行特別限制。但是，筆者認為該主張實際上幾乎沒有借鑒意義。因為，臨時復制之目的絕大多數為暫時再現作品，何況如果是在版權人授權或法定許可的前提下所為，理所當然要作出限制。它實際上完全回避了如何進行限制，這一更為根本性、更為關鍵的問題。盡管如此，由于發展中國家極力反對將臨時復制視為復制，作為發展中國家代表努力的結果，1996年12月的版權條約草案刪除了該條款，并且最終沒有出現在《世界知識產權組織版權條約》的正式文本中。
上述兩項國際性的“建議”在如何正確定位“臨時復制”上可謂作出了極為有價值的探索和嘗試。其積極性在于，他們一方面都沒有人為地抹殺“臨時復制”與“長久復制”亦或“復制”之間的共性；另一方面都充分認識到了“臨時復制”區別于“長久復制”的個性；并在上述前提之下，積極尋求“臨時復制”在版權法中的正確定位。遺憾的是，盡管其認識比之“同一說”與“否定說”已有進步，但是最終仍然無法給予我們一個較為妥善的解決方案，為什么正確地認識到了其中深層次的關系，但又找不到解決的佳徑呢？實在讓人費解。
通常意義上的復制，是指從數據源中讀出數據,源數據保持不變,然后將該數據以某一種物理形式寫到另一處。該物理形式和源數據的形式可以不同。當源數據不變，通過某種技術手段又生成與源數據內容一致的備份數據，即構成“復制”。從這個意義上分析，“臨時復制”應當屬于“復制”范疇。 此外，《伯爾尼公約》所確認的“復制”范疇也包括了“臨時復制”形式，其第9條第1款規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權。”
但是，復制有多種形式，“臨時復制”僅為其中一種。事實上，傳統版權法所定義的“復制”往往指的是“長久復制”。如我國《著作權法》第十條第5款規定：“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”。日本《著作權法》第二條第1款第15項規定：“復制：指使用印刷、照相、復印、錄音、錄像或其他方法進行有形的再制作”。盡管上述立法在邏輯上沒有將“臨時復制”排除在“復制”之外，但從其所列舉的“復制”的具體方式上，我們不難發現這些復制方式都是傾向于諸如印刷等能夠長久保存復制件的“長久復制”。傳統版權法正是以“長久復制”為基礎建立了一整套“復制權”制度。
賦予版權人復制權，正是為了防止作品被任意的制作復制件，避免版權人難以從自己的作品創作中得到應有的收益或者回報。對于印刷、復印、拓印、錄音等形式的非法復制，對于版權人的侵害后果要遠遠大于“臨時復制”。因為，臨時復制具有不同于長久復制的根本屬性，即復制件保存的暫時性，這種暫時性往往表現為幾秒鐘或者幾分鐘。因此，“臨時復制”對于版權人的“殺傷力”要遠遠小于“長久復制”。因此，我們有必要將“臨時復制”與“長久復制”進行明確的區分。是否有必要套用規范“長久復制”的手段來規范“臨時復制”成為我們必須思考的問題。
因此，我們首先應當承認“臨時復制”為復制之一種形式，因為，“臨時復制”與“長久復制”存在本質上的共性，即生成了與源數據具有相同內容的數據載體，這是不爭的事實；其次，我們應當充分認識到“臨時復制”有別于傳統版權法所確認的“復制”，傳統的版權法是針對“長久復制”而設置了復制權，我們不應將“長久復制”等同于“臨時復制”。
通過上述理性分析，我們不難發現“肯定說”與“否定說”走了兩個極端，前者僅認識到了臨時復制與長久復制具有共性，但是否認了臨時復制獨立于長久復制存在的個性；后者一味強調了臨時復制的個性，全面否認了其與長久復制之間的共性，不承認其為復制之一種。他們的認識都是片面的，他們的動機往往帶有濃厚的預置利益立場色彩，因而其所作的學術分析必然明顯的偏向一方，這是不科學的。
而“折中說”不僅認識到了臨時復制與長久復制之間的共性，承認了臨時復制與長久復制都是復制的兩種不同的表現形式，并且同時認識到了臨時復制不同于長久復制的個性特征，并試圖在此中間取得某種利益平衡。但是其失敗之處在于，它并沒有認識到臨時復制與長久復制的真正區別之所在，它存在著嚴重的邏輯矛盾：一方面，“折中說”認為臨時復制與長久復制都是復制，都應適用傳統版權法的復制權制度；另一方面，“折中說”又企圖找出不具有版權意義的“復制”，并試圖將其排除在“復制”之外。簡而言之，它既承認臨時復制為復制之一種，又企圖否認一部分臨時復制為復制。在回答如何對臨時復制進行篩選、何為應該排除在復制范圍之外的臨時復制之時，它必然要么含糊其詞，要么根本答不對題，從邏輯的角度分析，這樣的嘗試必然是失敗的。“折中說”的最后一個選擇，也許就是要求法律強行將部分臨時復制排除在復制之外，但是，這樣一種強行立法行為由于缺乏起碼的法哲學基礎、社會實踐基礎，必然會招致強烈的批評，因為，法律無論將哪一部分本該屬于復制的臨時復制排除在外，都會招致相應利益主體的自發抗議和反對。“折中說”僅認識到臨時復制與長久復制存在區別，但沒有充分認識到，這種區別是一種“量”的區別，而非“質”的區別。我們判斷某一概念的種屬性，其標準應當是其“質”，而非“量”。既然臨時復制與長久復制在“質”上都歸于“復制”，那么，臨時復制就不可能存在于“質”之外；對于“量”上的區別，我們應該通過“量”的區別的定位加以區分。
因此，無論是“肯定說”、“否定說”，還是“折中說”都沒有正確地最終解決臨時復制在版權法中的定位問題。筆者以為，臨時復制的版權法定位問題之實質，其實是版權人與作品使用者之間的利益平衡問題。版權法的發展歷史早就證明，無論是過度的強調保護版權人的利益，還是過度的強調保護作品使用者的利益，對于科學文化的繁榮、對于社會的長遠根本利益都是有害的。因此，“臨時復制之爭”的真正意義在于如何找到一個平衡版權人與作品使用者雙方利益的最佳平衡點。
三、臨時復制在版權法中的正確定位
如上所述，筆者以傳統版權法意義上的復制，也即“長久復制”為參照系，對“臨時復制”與“長久復制”在“質”、“量”兩個層面進行了比較研究。通過分析，我們正確的認識了“臨時復制”、“長久復制”與“復制”三者之間的關系。首先，臨時復制與復制的關系為：臨時復制符合復制的本質特征，即符合復制的內涵要求，復制的外延應當包含了臨時復制；其次，長久復制與復制的關系為：長久復制為最常見的一種復制行為，也是最傳統的復制行為，因此，傳統版權法盡管沒有使用長久復制這一法學概念，但事實上，版權法中有關的復制權制度，都是根據長久復制的特征設計的；再次，臨時復制與長久復制之間的關系為：兩者在“質”上同屬于復制范疇，具有同一性，但在“量”上存在著復制行為長短、復制品保存時間長短等量的區別，具有區別性。
基于上述認識，我們已經不難找到版權人與作品使用者在“臨時復制”問題上的利益最佳平衡點。既然臨時復制構成復制，那么未經許可或未有合法理由的臨時復制行為應當構成侵犯版權人復制權的侵權行為；既然傳統版權法的復制權制度是根據長久復制設計的，那么臨時復制問題也不能全盤套用傳統的復制權制度；既然臨時復制與長久復制存在“量”的區別，那么對于權利人兩種權利的保護強度應當也有所區別，非法長久復制危害性大的，則加重侵權人的法律責任，非法臨時復制危害性小的，則應相應減輕侵權人的法律責任。
綜上，該平衡點在于：承認臨時復制為復制之一種，承認臨時復制權為版權人的專有權；但是，侵害臨時復制權所應承擔的法律責任，與侵害長久復制權相比較而言，前者應當輕于后者。此即臨時復制的版權法正確定位。
鑒于傳統版權法對于侵害復制權的法律責任都是針對侵害長久復制權設計的，因此，有必要根據臨時復制權的特點，另行規定侵害臨時復制權的法律責任。由于臨時復制在瞬間完成、即時結束，因此不宜將“停止侵害”規定為侵害臨時復制權的侵權責任形式。此外，臨時復制的產物也在即時消亡，不會造成很大的社會負面影響，因此也不宜將“消除影響”作為侵害臨時復制權的侵權責任形式。筆者的建議是，將侵害臨時復制權的法律責任限于賠禮道歉與賠償損失兩項侵權責任形式。這樣既可懲罰侵權人的主觀過錯，也可彌補權利人的損失；有利于保護版權人的利益，鼓勵作品使用者尊重版權人的臨時復制權，也有利于鼓勵作品的正常流通，防止版權人利用知識壟斷妨礙科技文化的繁榮發展。
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