[ 董杜驕 ]——(2004-2-17) / 已閱18568次
注：該文載于北京航空航天大學學報2003年第三期
電子證據的立法預測
董杜驕
北京航空航天大學法學院 專職講師
岳 成 律 師 事 務 所 兼職律師
摘要：以計算機及其網絡為依托的電子數據，在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新
的形態出現的證據形式,被證據法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據。如果要對電子證據進行有效的法律規制，那么電子證據的立法預測研究就理所當然的成為認知的起點。
關鍵詞：電子證據；立法預測；研究
立法預測是立法技術的基本內容之一。文中所稱的電子證據立法技術，是指電子證據立法過程中操作意義上的方法和技能。在研究過程中，除與相關證據法律規定相協調的因素外，它并不涉及電子證據的立法機關、立法權的分配以及立法程序設置等問題。電子證據立法預測作為電子證據立法技術基本內容，就是通過一定的手段和方法對電子證據立法的未來趨勢與狀況進行測定。另外，電子證據是信息技術滲透到人類社會各個領域的產物[1](p46-48)，立法預測本身亦包含較強的科學因素，二者受意識形態和國家立場的影響較小。因此，在進行電子證據的立法預測研究時，可以采用更廣闊的研究視角，吸取和借鑒別國的相關立法成果。
鑒于信息時代變革的節奏是前所未有的，信息的存在與取得方式的飛躍使證據學研究乃至證據立法面臨諸多考驗。在證據信息化的大趨勢下，以計算機及其網絡為依托的電子數據，在證明案件事實的過程中起著越來越重要的作用。這種以新的形態出現的證據形式，被證據法律實踐與理論研究中的有識之士定義為電子證據。為了避免法律的性格過于被動，各國的法律界都在做證據法上的相關調整。在中國，計算機科學和法學乃至其他相關學科領域的一些專家和學者，也開始了電子證據的研究，并已取得初步進展。可以看出，人類社會各領域尤其是法律領域對電子證據立法有著迫切的需求。為了了解這種需求程度，以及電子證據將對證據法律調整帶來哪些新課題，就需要采用一些必要的預測手段，并參考相關國家的電子證據立法狀況，來預測電子證據的立法趨勢。
一、 調查歸納預測
調查歸納預測是通過問卷、個案調查等手段，了解國內有關單位和個人的電子證據立法愿望和要求。預測時應根據不同的調查對象分別進行：
（一） 針對公眾進行問卷乃至個案調查
針對公眾進行問卷乃至個案調查，可以具體把握公眾對“電子世界”的證據法律秩序有何要求。自20世紀90年代以來，數字化通訊網絡和計算機裝置，使得信息載體的存儲、傳遞、統計、發布等環節實現無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發了諸多法律問題，其中電子資料的證據力又成了解決這些全新實體法律問題的關鍵環節。公眾在社會信息化進程中對電子證據的依賴程度，是立法的考量指標。
（二） 針對證據理論界進行問卷乃至個案調查
針對證據理論界進行問卷乃至個案調查，可以考察傳統的證據理念受到了電子信息的沖擊程度。由于相關立法嚴重匱乏和滯后，因此專家學者對電子證據的概念、特征、立法意義、證明力、收集乃至審查判斷的探討，應該引起立法部門的重視。
（三） 針對司法部門進行問卷乃至個案調查
針對司法部門進行問卷乃至個案調查，可以知曉訴訟實踐中關于電子證據的認知狀況。依托計算機及其網絡構建的虛擬世界，是一個平面、開放、無邊界的空間。在這樣的環境中，信息的穩定性、安全性、可靠性難以得到保障。因此電子證據的收集、采信在訴訟實踐中存有哪些爭議，有哪些認知誤區的形成，干擾著電子證據資格的認定，需要在未來立法中統一認識。
（四） 針對信息技術部門和相關行業進行問卷乃至個案調查
針對信息技術部門和相關行業進行問卷乃至個案調查，可以掌握電子證據的客觀性、真實性、關聯性、可采性、不可抵賴性等諸多標準，能夠在信息技術進步過程中，獲得何種技術支持以及技術支持的穩定性和力度。電子證據若要具備相應的證據資格，保障網絡與電子商務活動的順利開展、維護當事人的合法權益，密碼、數字簽名、身份驗證技術、防火墻、災難恢復、防病毒、防黑客入侵等信息技術保障的內容，必將成為電子證據立法內容的技術支撐。
二、 類比預測
類比預測是根據全球化解決方案乃至其他國家電子證據立法狀況，來預測中國電子證據的立法趨勢。
（一）全球化解決方案對中國電子證據立法的啟示
聯合國貿法會采用了功能等價方法，以使電子證據符合“書面形式的要求”，并且對“原件”作了擴大解釋，主要考慮到英美法系國家的傳聞規則與最佳證據規則，會制約電子證據的可接受性[2](p60-64)。聯合國貿法會對電子證據的認同，從另一個角度說明電子證據與傳統書證的差異是顯著的。因此，只好將“原件”作了擴大解釋，以使其歸入傳統書證。
事實上，電子證據的表現形式是多種多樣的，不僅體現為文本形式，還可以圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多媒體形式出現。這些暫且不論，電子證據以其對現代信息技術和安全防范措施的依賴，就已顯示出不同于傳統書證的獨立性格。功能等價方法作為全球化解決方案，主要解決的是電子證據的可接受性問題，而電子證據在各國證據法中的法律地位以及可操作性，仍然需要各國在各自的證據法體系中予以確證。
全球化解決方案解決了電子證據的可接受性問題，它至少說明國際社會對電子證據的認可。電子證據作為信息化浪潮中涌現出的新生事物，其內容和形式不斷豐富和完善。加強電子證據的國內立法，在國際交往中有利于保障國內外當事人的合法權益。因此，國內立法部門面臨的并不是能否接受電子證據的問題，而是怎樣確定電子證據的法律地位，以及根據國內的立法狀況對其作出適當的制度安排。
（二）相關國家電子證據立法狀況對中國電子證據立法的啟示
從相關國家電子證據立法狀況上看，明確電子證據概念的內涵和外延，是制定電子證據的規則、原則，包括電子證據的可采納性、證明力、歸類及其審查判斷等方面的立法基礎。
菲律賓2001年8月1日開始生效的《電子證據規則》開宗明義，確定該規則適用于任何電子文檔和電子數據信息，以及所有民事訴訟程序、準司法和行政案件[3]。從而把能夠證明案件事實的電子文檔、電子簽字、作為傳聞規則例外的采用電子、光學乃至其他類似方法制作的商業記錄、錄音、視頻、錄像和瞬息證據、電子證言等，都納入到電子證據的范疇中來，使電子證據的法律概念呈現廣義化特征。
加拿大《統一電子證據法》在其定義（Definitions）中稱：在本法中，(1)數據意味著以任何方式表現的信息和觀念。(2)電子記錄指通過計算機系統或其他類似手段記錄或存儲的，通過人為或計算機系統或其他類似工具閱讀或接受的數據。除了4（2）所指打印，它還包括數據演示、打印或其他輸出。(3)電子記錄系統包括記錄或存儲數據的計算機系統，或其他類似工具及其與記錄或存儲有關的任何程序[4]。
美國在2000年2月通過的《統一電子交易法》中，對電子的語詞內涵亦作了擴大解釋，即使用電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術皆涵蓋其中[5]。
事實上，英美法系諸國為了適應計算機技術廣泛應用的現實，多已突破了傳統證據法的限制。據計算機世界網消息，盡管前施樂公司工程師Larry Benedict把其電腦中的兒童色情照片已經刪除，但紐約的聯邦法官仍以他傳播兒童色情圖片而判了他四年監禁。45歲的Larry Benedict被判刑一案在美國引起了極大的關注，因整個案件的證據都是電子證據。而大陸法系色彩濃厚的國家，多是允許自由提出所有有關證據（如德、奧、瑞典等國），或是開列一份可接受的證據清單（如中國）。因此，在對電子證據的接納上看并不存在實質性障礙。問題的關鍵在于中國的電子證據立法，是否需要對電子證據作出擴大化的解釋。由此可以看出，電子證據立法首先要解決的是對電子證據的概念作出界定，在此基礎上才能談到具體規則的制定。鑒于信息技術的飛速發展，對電子證據作出過于狹窄的解釋，不利于證據規則的穩定性與適應性。
由于中國已有視聽資料這一證據類型，而２００２年４月１日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過[6]。”從中可以看出，最高人民法院目前是把民事訴訟中的視聽資料作了擴大化的解釋，以把電子證據涵蓋其中。但是，自２００２年１０月１日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》中規定：“以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力[7]。”由此可以看出，在行政訴訟中，最高人民法院似乎傾向于將電子證據歸入書證。另外，北京市高級人民法院自2001年10月1日起試行的《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》中，指明證據的種類中有：視聽資料包括錄音錄像資料和電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料[8]。事實上，視聽資料與書證在證據效力上是不一樣的，前者通常被視為間接證據，正如《民事訴訟法》第66條規定，人民法院對視聽材料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。拿網上購物合同為例，通過電子商務平臺系統，該合同從訂立到履行的全過程基本可以在網絡上完成。如果當事人之間發生相關民事爭議，他們所能提交的只能是計算機儲存的數據和資料，法院將電子證據按視聽資料處理時，就會陷入缺乏其它證據可供印證的尷尬境地。可見“電子證據與其他證據相結合作為證據的價值判斷在電子商務中有一定的困難[9](p564-565)。”而如果把電子證據歸入書證，其高科技性、易破壞性、無形性、多媒體性、易保管、傳輸方便、可反復重現、便于使用等特性，又與傳統的書證理念大相徑庭。因此，中國法院為了不與本國的訴訟法現狀相沖突，把電子證據歸入傳統類型的證據，恐怕只是權宜之計。
根據有關國家的立法狀況看，把電子證據加以規制，并賦予其特定的法律地位，是社會信息化的必然要求。從與國際接軌的角度考慮，中國的立法部門將面臨如下選擇：一是將錄音、錄像等視聽資料并入到電子證據中，賦予電子證據以新的內涵，從而以電子證據吸納視聽資料，對相關證據法律作出修正。一是根據信息存儲、傳輸方式是采用模擬信號還是數字信號，在視聽資料之外，另行確立電子證據這一獨立的證據類型，專門加以規制，這就意味著電子證據將等同于計算機證據概念。由于中國證據法律規定長期處于乏范狀態，因此，即便未來另立證據法亦將面臨上述選擇。
三、 因果推斷預測
“芯片”的產生，宣告了信息時代的來臨。計算機和網絡技術的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式。由于越來越多的活動需要通過電子方式進行[10]，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構成了前所未有的挑戰。由于計算機及其網絡大行其道，網上購物、網上掛號、網上咨詢、網上訂票、網上通訊等電子商務行為的促動，證據的形式正在發生深刻的變化。互無“真跡”的計算機數據存儲及網際傳輸，把電子證據這一概念推向證據舞臺并非人為炒作。
證據法學者何家弘指出：“從司法證明方法的歷史演進看，神證、人證時代進入到物證時代是歷史的進步。那么電子證據即將成為證據之王的大趨勢，很可能宣告電子證據時代的來臨。這將是司法證明方法的歷史飛躍。”從已經發生的諸多案例看，電子證據覆蓋了民事、刑事、行政、經濟等訴訟領域。尤其是涉及電子隱私、網絡與計算機安全、網絡中的知識產權、網絡中的行政管理和行業管理等諸多方面所涉及的法律事實，在很大程度上需要電子證據來認定。因此，對電子證據的立法不是一時的“出風頭之舉”，它是客觀情勢帶來的必然結果。電子證據作為證明案件事實的依據，成為一種客觀實在。這意味著它不但要成為證據立法的調整對象，而且要求立法予以準確、細致的規定，賦予其更強的可操作性。根據法律調整對象一般原理的指引，進行因果推斷，我們感到了電子證據立法的迫切性。
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