[ 孔祥俊 ]——(2014-6-18) / 已閱8701次
一、注意把握好效率、公平與秩序的立法精神
效率、公平和秩序，是新商標(biāo)法修訂的核心精神，有必要從這些精神實(shí)質(zhì)上理解和把握新修訂的主要內(nèi)容。本次修訂在行政程序上更加重視效率，尤其注重提高審查效率；在民事權(quán)利保護(hù)上更加重視平衡和公平；更加重視維護(hù)商標(biāo)法律秩序。對(duì)于效率的追求主要是通過完善行政審查制度、縮短審查過程、簡(jiǎn)化異議等程序，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)授權(quán)確權(quán)效率的提高。
在權(quán)利保障上更加重視公平，突出表現(xiàn)在注重商標(biāo)權(quán)保護(hù)的制度平衡。
首先，加強(qiáng)了商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度。集中體現(xiàn)在對(duì)于侵權(quán)行為、損害賠償?shù)鹊囊?guī)定上。
其次，加強(qiáng)對(duì)于商標(biāo)權(quán)的適當(dāng)限制和制約，兼顧了其他人的正當(dāng)權(quán)益，防止商標(biāo)權(quán)人不適當(dāng)壟斷商標(biāo)資源。例如，加強(qiáng)了在先使用權(quán)益的保護(hù)，商標(biāo)法除保留了第十三條第二款、第三十二條外，還增加規(guī)定在先使用抗辯（第五十九條第三款）；再如，增加了正當(dāng)使用抗辯（第五十九條第一款、第二款），正當(dāng)使用雖涉及使用他人注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要素，看似使用了相同近似商標(biāo)，但實(shí)質(zhì)上并非商標(biāo)意義上的使用，也即不是用作商標(biāo)；還如，增加了對(duì)于未使用商標(biāo)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的抗辯（第六十四條第一款），倡導(dǎo)和強(qiáng)化了商標(biāo)的價(jià)值在于實(shí)際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過于單純強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的思路，注重了保護(hù)中的利益平衡，使商標(biāo)保護(hù)制度更有彈性和張力。
再次，適當(dāng)注重民事司法優(yōu)先。例如，第六十二條規(guī)定：“在查處商標(biāo)侵權(quán)案件過程中，對(duì)商標(biāo)權(quán)屬存在爭(zhēng)議或者權(quán)利人同時(shí)向人民法院提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的，工商行政管理部門可以中止案件的查處。中止原因消除后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)或者終結(jié)案件查處程序。”該規(guī)定彰顯了商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，使商標(biāo)保護(hù)和商標(biāo)立法的理念更為先進(jìn)。
新商標(biāo)法增加了一些重在維護(hù)秩序的規(guī)定。例如，增加了誠(chéng)實(shí)信用的原則規(guī)定，用以遏制不正當(dāng)搶注商標(biāo)、濫用商標(biāo)權(quán)等行為。就行政執(zhí)法而言，誠(chéng)實(shí)信用只是一項(xiàng)法律原則，不具有法律規(guī)則意義，即不能僅僅依據(jù)該規(guī)定而駁回注冊(cè)申請(qǐng)、無效注冊(cè)商標(biāo)等，而只能使誠(chéng)實(shí)信用原則與其他法律規(guī)范結(jié)合適用，作為其他法律規(guī)范的解釋依據(jù)，增強(qiáng)其他法律規(guī)范適用的導(dǎo)向性和準(zhǔn)確性。就民事司法而言，誠(chéng)實(shí)信用原則同時(shí)也可以具有規(guī)則意義，如據(jù)此認(rèn)定一些濫用商標(biāo)權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)。這是行政執(zhí)法奉行法定主義而民事侵權(quán)不采取法定主義的區(qū)別所在。再如，在馳名商標(biāo)的保護(hù)上，除立足于保護(hù)權(quán)利外，增加了多種維護(hù)秩序的內(nèi)容，如強(qiáng)調(diào)個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定等原則，以及規(guī)范馳名商標(biāo)的使用行為。這是其他國(guó)家的立法少見或沒有的，顯然適應(yīng)了我國(guó)遏制馳名商標(biāo)制度異化的實(shí)際需要。
二、在適得其所、恰如其分的基礎(chǔ)上加強(qiáng)保護(hù)
商標(biāo)權(quán)的保護(hù)總體上是加強(qiáng)的，世界范圍內(nèi)如此，我國(guó)商標(biāo)法這次修訂也貫穿了這種精神。但是，商標(biāo)權(quán)保護(hù)的具體情形又是復(fù)雜的，要具體情況具體分析，不能機(jī)械僵化。
首先，總體上的加強(qiáng)保護(hù)與具體保護(hù)上的區(qū)別對(duì)待。加強(qiáng)保護(hù)是總體趨勢(shì)和政策導(dǎo)向，但在個(gè)案之中要緊密結(jié)合案件具體情況，從實(shí)際出發(fā)和實(shí)事求是，當(dāng)強(qiáng)則強(qiáng)，當(dāng)弱則弱，不能用一般代替具體和特殊，不是一刀切式地、盲目地加強(qiáng)保護(hù)。例如，要貫徹商標(biāo)權(quán)保護(hù)的比例原則，如運(yùn)用好商標(biāo)近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標(biāo)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)度與商標(biāo)的顯著性程度、知名度高低等相適應(yīng)，使損害賠償額與商標(biāo)在侵權(quán)中的貢獻(xiàn)率相適應(yīng)，即使商標(biāo)權(quán)得到應(yīng)有保護(hù)，又不使保護(hù)過度和受害人獲得額外利益。
其次，政策導(dǎo)向上的加強(qiáng)保護(hù)必須立足于裁量權(quán)的行使和法條的運(yùn)用。政策導(dǎo)向必須立足于法律，落實(shí)于法律，以具體的法律和法條為依據(jù)。裁量權(quán)的行使基于各種因素，但最終必須落實(shí)于法條，以法條為依據(jù)。例如，定牌加工中商標(biāo)侵權(quán)的定性，可能是綜合考慮我國(guó)國(guó)情、發(fā)展實(shí)際、法律和法理等各種因素的結(jié)果，但考量的結(jié)果最終要落實(shí)到法條之上，以法條為依據(jù)。倘若認(rèn)為全部用于出口國(guó)（境）外的“貼牌”（附加委托人商標(biāo)）對(duì)于我國(guó)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并未造成損害，就要落實(shí)于商標(biāo)法第四十八條規(guī)定的“用于識(shí)別商品來源的行為”等法條的適用，可以據(jù)此認(rèn)定不屬于此類商標(biāo)商品來源的行為。
三、涉國(guó)際貿(mào)易下商標(biāo)法律適用的特殊考量
涉及國(guó)際貿(mào)易和內(nèi)外關(guān)系的商標(biāo)法律適用問題有時(shí)比較受關(guān)注，如涉及定牌加工、平行進(jìn)口等的商標(biāo)法律適用問題。涉及國(guó)內(nèi)外關(guān)系的商標(biāo)法問題因涉及的對(duì)象和情況特殊、復(fù)雜，無論是法律還是法律的適用，其背后均可能涉及政治（如國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益）、政策和法理上的多種考量因素。
例如，商標(biāo)權(quán)的地域性和商標(biāo)權(quán)利用盡的地域性，體現(xiàn)的是國(guó)家主權(quán)概念，在高揚(yáng)國(guó)家主權(quán)的現(xiàn)代，為絕大多數(shù)國(guó)家所堅(jiān)持。我國(guó)商標(biāo)法堅(jiān)持了地域性原則。修訂過程中，一些外商代表組織建議，對(duì)基于不正當(dāng)目的申請(qǐng)注冊(cè)與他人在外國(guó)馳名的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，即使該馳名商標(biāo)未在中國(guó)境內(nèi)使用，也應(yīng)不予注冊(cè)并禁止使用。這種建議并未被接受。商標(biāo)法第十三條第二款和第三十二條均蘊(yùn)含了在中國(guó)境內(nèi)使用的含義，該規(guī)定顯然采取了地域性原則。
再如，美國(guó)在國(guó)內(nèi)嚴(yán)格和徹底地適用權(quán)利用盡，但在涉及進(jìn)口和國(guó)際貿(mào)易的平行進(jìn)口中，商標(biāo)權(quán)權(quán)利用盡的適用就出現(xiàn)了復(fù)雜性。例如，美國(guó)國(guó)內(nèi)判例（Prestonetts案）認(rèn)為：“根據(jù)對(duì)產(chǎn)品享有的所有權(quán)，購買人有權(quán)合成或改變產(chǎn)品，有權(quán)分離原始或改良產(chǎn)品，而且有權(quán)進(jìn)行銷售。” Prestonetts改變了產(chǎn)品，并且換上新的商標(biāo)以防止消費(fèi)者混淆，法院沒有認(rèn)定侵權(quán)。后來的判例仍然認(rèn)為，只要購買人沒有導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定品牌產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的商標(biāo)權(quán)利用盡。但是，權(quán)利用盡原則適用于國(guó)際貿(mào)易和跨國(guó)公司時(shí)，就變得復(fù)雜起來，如法理上有普遍主義與地域主義的分歧。美國(guó)海關(guān)法、行政解釋與最高法院判例設(shè)定的禁止與例外，區(qū)分了多種情況。這足以說明涉及內(nèi)外關(guān)系的商標(biāo)法問題情況不同，政策考量等不同，在法律適用上不能簡(jiǎn)單等同劃一。
以定牌加工涉及的商標(biāo)侵權(quán)而言，一種主張構(gòu)成侵權(quán)行為的重要理由是，如果認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)，中國(guó)就成為國(guó)際“造假中心”，即受托加工的產(chǎn)品上的“貼牌”會(huì)侵犯出口目的國(guó)的商標(biāo)權(quán)。這無疑是以出口目的國(guó)的商標(biāo)法和商標(biāo)權(quán)衡量在中國(guó)的“貼牌”行為是否侵權(quán)。同樣基于商標(biāo)權(quán)的地域性，外國(guó)商標(biāo)法和商標(biāo)權(quán)不能成為判斷在中國(guó)發(fā)生的“貼牌”行為是否侵權(quán)的依據(jù)。在中國(guó)受托加工的“貼牌”產(chǎn)品，只有在進(jìn)入目的國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)時(shí)，才涉及是否侵犯該國(guó)商標(biāo)權(quán)的問題，而此時(shí)的是否侵權(quán)自有外國(guó)的執(zhí)法司法機(jī)關(guān)去處置，不涉及中國(guó)為造假地問題。我們不能被亂扣帽子，也不能接受動(dòng)輒指責(zé)我們侵權(quán)的“忽悠”，我們要有自己的制度定力和自信。例如，美國(guó)《關(guān)稅法》第526條規(guī)定，制造于外國(guó)的商品，如果帶有美國(guó)公民的注冊(cè)商標(biāo)，或者帶有設(shè)立于美國(guó)之公司的注冊(cè)商標(biāo)，不得進(jìn)入美國(guó)，除非有美國(guó)商標(biāo)所有人的書面同意。如果在中國(guó)的“貼牌”與美國(guó)注冊(cè)商標(biāo)沖突，那也是“貼牌”產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)的行為導(dǎo)致的，不是在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生，且自有美國(guó)海關(guān)阻擋于國(guó)門之外，何勞我們操心？我們?yōu)楹我邮苤肛?zé)？這本來就是國(guó)外執(zhí)法司法機(jī)關(guān)去管的事情，有什么理由認(rèn)定或者指責(zé)在我國(guó)的“貼牌”行為構(gòu)成侵權(quán)？從法理上講完全應(yīng)該如此。我們不能為這種自居道德高地的陳詞所迷惑。至于有人講，受托加工者的“貼牌”產(chǎn)品流入中國(guó)市場(chǎng)，或者出口境外以后又流入中國(guó)市場(chǎng)（如平行進(jìn)口），那又涉及新的行為定性，與受托產(chǎn)品的“貼牌”定性無關(guān)，依照有關(guān)情形另行構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，另當(dāng)別論。此外，在商標(biāo)法修訂過程中，外商代表組織等曾經(jīng)呼吁明確規(guī)定貼牌加工涉及的商標(biāo)侵權(quán)問題，在最初的修訂稿中也有反映，但后期的修訂稿未再出現(xiàn)此類專門規(guī)定。這一問題實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的理解適用問題，如涉及商標(biāo)使用行為、商標(biāo)侵權(quán)行為等規(guī)定的具體適用，無須單獨(dú)在法律上明確。
再以平行進(jìn)口涉及的商標(biāo)侵權(quán)問題為例，國(guó)際社會(huì)態(tài)度不一，TRIPS協(xié)定為此還專門澄清平行進(jìn)口問題由各成員自行解決。在平行進(jìn)口所涉商標(biāo)侵權(quán)問題的法理依據(jù)上，美國(guó)有地域主義和全球主義、商譽(yù)說和來源指示說等差異，但背后還涉及側(cè)重保護(hù)權(quán)利人還是消費(fèi)者等問題，涉及國(guó)家對(duì)灰色市場(chǎng)的態(tài)度，而歐盟還考慮歐盟內(nèi)外市場(chǎng)的差異。這些考慮顯然是政策考量。平行進(jìn)口涉及的商標(biāo)侵權(quán)判斷顯然有鮮明的政策色彩，甚至主要由政策起決定作用，法理只不過是輔助政策理由并使政策理由合法化，或者說法理所起的是“打扮”作用。由于我國(guó)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)在價(jià)格上的差異等原因，我國(guó)平行進(jìn)口涉及的商標(biāo)侵權(quán)問題并不突出，但近年來隨著網(wǎng)絡(luò)購物興起及其他原因，平行進(jìn)口涉及的商標(biāo)侵權(quán)問題日漸增多，司法實(shí)踐已作出一些探索。根據(jù)我國(guó)國(guó)情實(shí)際和參考國(guó)外的一些做法，我國(guó)可考慮采取商標(biāo)權(quán)地域性、以保護(hù)權(quán)利人為原則（禁止平行進(jìn)口），并考慮一些例外，如類似“共同控制”等。
（作者系最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）
