[ 葛亞平 ]——(2014-11-15) / 已閱11512次
關于抵押合同及抵押擔保物權法律責任的分析
抵押作為擔保法中明確規定的物的擔保的類型之一，在擔保法律關系中發揮著其他擔保方式不可替代的作用，其中作為發揮擔保效力的擔保合同在擔保法律關系中更為抵押關系中法律主體所關注。抵押合同是抵押權人（通常是借貸合同中債權人）與抵押人（既可以是借貸合同中債務人，也可以是借貸關系以外的第三人）簽訂的具有擔保性質的合同。約定抵押人以一定的財產（既可以是不動產，也可以是動產）向抵押權人設定抵押擔保，當債務人不能履行債務或發生實現抵押權的情形時，抵押權人可以依法以處分抵押物所得價款優先受償。隨著物權法的出臺，對于擔保類型以及物權變動的原因行為與結果行為作出了與擔保法不同的規定，導致實踐中對于抵押合同生效的法律責任產生了不同的認識，下面筆者結合擔保法、物權法相關規定，對擔保合同及抵押擔保物權的法律責任及預防提出自己的如下建設性意見：
一、 抵押合同登記法律效力沖突的認定
依照擔保法第42條規定，可以設定抵押的抵押物包括：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押（三）以林木抵押（四）以航空器、船舶、車輛抵押（五）以企業的設備和其他動產抵押。從抵押物的類型來看，主要為不動產，其次為個別的動產，但其中的共同點在于這些抵押物均能夠到相應的行政部門登記，進而產生法律規定的設權性或宣示性法律效力。另外，在擔保法司法解釋中，根據我國司法現狀，增加引入了香港的樓花抵押制度，規定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”對于登記在抵押擔保關系中的重要作用，擔保法以41條規定為“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”可見，根據擔保法的規定，不僅合同的效力依賴于是否登記，相應的抵押擔保的物權也同合同一起規定在登記之后方能發生法律約束力，否則不產生物權的效力。從前述規定可以分析得出擔保法及其司法解釋將物權的原因行為、結果行為混合在一起，未作合理有效的區分。
2007年10月1日施行的物權法關于登記的效力，根據法律的理論作出了與擔保法不同的規定。按照物權法的物權公示原則，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記，并且不動產物權自記載于不動產登記簿時發生效力。在物權法180條中，對于可以抵押的財產明確為建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具。物權法對可以抵押的財產，明確對于以不動產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立；對于以動產抵押的，規定抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗第三人。對于物權的原因行為，即合同的生效時間則在物權法15條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定規定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”。從物權法的上述規定來看，對于物權的生效、合同的生效進行了明確的細分，把兩者的生效條件做出了清晰的界定。但相應的產生了法律沖突，即出現了擔保法、物權法對抵押合同以及抵押物權何時生效規定不一致的局面。按照法律關于新法優于舊法、上位法由于下位法的原則，物權法的規定優先于擔保法是肯定的，更何況在物權法中以第178條明確“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。但在實踐中司法審判領域還是針對物權法的第15條產生了不同的理解，認為盡管物權法規定了抵押物權自登記時設立，但對于抵押合同的生效還是應該以擔保法為準，自登記時生效。因為物權法的15條規定了法律另有規定或當事人另有約定的除外，既如此對于抵押合同的生效擔保法有不同于物權法的規定，應視為法律另有規定，應當遵守并認定為抵押合同未經登記則認定為無效。筆者認為此種認識是錯誤的，因為物權法第15條的規定，是規定于物權法總則中的，況且無論是物權法的擔保物權編還是擔保法的規定都要依照法律上位法優于下位法、新法優于舊法的原則適用，法條中的法律另有規定，是適用于特別法優于一般法的規定中，只有在法律關于某種物權如水資源法等有特別規定且其與物權法沖突時方可優先于物權法適用。
二、 抵押合同的法律責任承擔
法律設定擔保的目的在于當出現抵押權人權益受損情況時，通過實現抵押權來維護抵押權人的合法權益。這一點，擔保法、物權法認定都是一致的。物權法中對于擔保行為所產生的責任類型沒有新的區別于擔保法的規定，因此對于擔保所產生的法律責任應適用擔保法中的擔保責任和賠償責任。另外，依照擔保法172條規定“設立擔保物權應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同”。由此可以看出，擔保行為是通過合同形式進行體現并約定的，設立擔保行為，合同是雙方權利義務關系的表現形式。合同法中盡管并未設專門的擔保合同章對于擔保合同類型進行規定，但作為合同管理領域的上位法，理應適用于擔保合同，并相應的產生合同責任。由此，根據擔保法、物權法、合同法的相應規定，不同效力的抵押合同就會產生不同的法律責任：
1、抵押合同未生效的法律責任
根據物權法的規定，如無法律另有規定或合同另有約定，抵押合同應自成立時生效。因此，如果出現雙方當事人簽訂的抵押合同未成立的情形或未符合約定生效的條件兩種情況時，則抵押合同不生效，此時的抵押物權當然也就相應的無法成立。此時的法律責任承擔問題，則應該依照合同法44條的締約責任之規定，由締約責任承擔人承擔法律責任。
2、 抵押合同生效的法律責任
在抵押合同依法成立并生效的情形下，以當事人是否進行登記，產生了對抵押物權的不同影響，因此其不同情形下法律責任的承擔亦應有所區別：
2.1簡單一種情形下，是抵押合同成立且生效，其抵押合同當事人亦進行了登記，使得抵押物權合法有效，此時對于法律責任的承擔問題，則依照擔保法的規定，在抵押權人依法實現抵押權的情形下，實現其抵押權的合法實現。
2.2但復雜且也是本文重點討論的是抵押合同生效，但并未進行登記的情形下民事責任如何承擔問題。按照物權法的規定，由于物權的原因行為與結果行為的不同，合同的生效并不能使得物權生效，則按照擔保法中的實現抵押權的情形并不具備，因此抵押權人無法通過強制拍賣、變賣等方式實現抵押權。司法實踐中曾出現過此種情形下，判決抵押權人按照擔保法規定的實現抵押權方式的判決，但筆者認為這與物權法、擔保法的規定精神是違背的，物權并未成立，不應通過判決抵押人承擔擔保責任的方式來維護抵押權人的權益。此時，應從抵押合同本身的合同角度出發，適用合同法來確定民事責任的承擔。參考合同法司法解釋二第八條“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”由于抵押人未辦理抵押登記，抵押權人可以要求抵押人繼續履行合同，進行抵押登記，進而實現抵押權。如果無法繼續履行抵押登記事宜，則可以要求抵押人承擔締約過失責任，賠償給抵押權人造成的實際損失，也既可提出賠償與抵押權實現的財務價值相一致的訴求。另外一種維護抵押權人的方式是，依照合同法107條的規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”，以生效的抵押合同為依據，基于抵押人未依約履行代替債務人還款的義務，構成了合同違約，因此訴求抵押人承擔違約責任，賠償實際損失。但必須強調的是，此時的違約責任不同于擔保法上的擔保責任，盡管兩者在法律責任的后果上可能一致，但實質的法律行為、法律責任是迥然有異的。可見此種情形下，抵押權人是有違約責任、締約責任兩種法律責任可以選取的。
3、抵押合同無效的法律責任
3.1抵押合同無效的情形
抵押合同無效可以由兩種情形導致，一種系主合同無效導致的，按照擔保法第5條“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”此種情形下如果主合同無效則抵押合同必然無效，物權法中對于此點給予了充分的肯定，在物權法172條中明確“擔保合同是主債權債務合同的從舍同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”可見，在主合同無效進而導致抵押合同無效的規定下，物權法和擔保法規定是一致的。雖然從表現來看，擔保法的第五條闡明擔保合同另有約定的，按照約定，似乎擔保合同是獨立的，但從法律立法原意來看，該擔保法允許約定的情形僅針對國際貿易中通行的見索即付、見單即付的保證合同。之所以擔保法法條如此闡述，是由于我國擔保法調整的范圍除了包括抵押權等物權性擔保方式外，還包括保證、定金等非物權性擔保方式，而物權法只調整抵押權等物權性擔保，所以在物權法中不能作這樣的規定。
另外一種情形是抵押合同自身無效，此時導致抵押合同無效的認定應當結合合同法52條、53條的關于無效合同及相應條款，以及是否違背合同法司法解釋二中的效力性強制性規定來判斷。
3.2抵押合同無效的法律后果
針對抵押合同無效的法律責任問題，在擔保法第5條、物權法第172條中規定是一致的，都規定為擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。具體的責任根據擔保法司法解釋規定為兩種不同的情形，一種為在主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。另外一種為當主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
三、 抵押物權設定的法律完善
為充分發揮擔保法、物權法中抵押法律關系的效力，按照物權法中物權原因行為與物權變動行為區分的規定，為有效做好法律的風險防范。在日常法律行為規范中必須認真落實抵押合同的登記行為，在抵押合同簽訂后，及時，依照法律的規定到相應的行政機構辦理相應的抵押合同的登記，使之產生物權的生效或對抗善意第三人的法律效力。
另外，在抵押合同中，根據締約過失責任、違約責任的相關規定，建議在抵押合同中加以明確，即通過約定登記以及未進行登記后應承擔的法律后果進行相應的違約責任約定。則在擔保物權未有效成立導致物權無法實現的情況下，通過合同法的違約責任保護抵押權人的合法權益；同時，根據法律的相關條款關聯關系，抵押權人可以在合同的條款設計中采取變通的方式，將如果抵押權無法實現則轉變為以保證擔保的方式對其債權進行保護，此種擔保被稱之為再擔保。既合同中約定，如果當事人因實施了包括但不限于未辦理抵押登記的行為導致抵押物權未能成立，則抵押人承諾當債務人不履行合同義務或不符合約定的情況下，由其承擔連帶責任，此時可以看作為一個新的保證擔保成立。如果因為客觀原因導致抵押物權不能實現，則此時的保證條款成立并生效。
