[ 葛亞平 ]——(2014-12-2) / 已閱16095次
關(guān)于對處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期女職工勞動關(guān)系解除、終止的法律分析
為保障女職工在勞動領(lǐng)域的合法權(quán)利，我國在出臺的相關(guān)勞動立法領(lǐng)域的法律，如《勞動法》、《就業(yè)促進(jìn)法》《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》中均強(qiáng)調(diào)了對女職工權(quán)益的維護(hù)。依照規(guī)定，勞動者享有平等的就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利，對于勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，國家保障女職工享有與男子平等的勞動權(quán)利。對于女職工就業(yè)，除國家規(guī)定的不適合女職工的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用女職工或提高對女職工的錄用標(biāo)準(zhǔn)。在工作中對于女職工實(shí)行特殊勞動保護(hù)，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。可見，對于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工，其解除、終止勞動關(guān)系時由于其主體的特殊性，實(shí)務(wù)處理應(yīng)更為慎重。下面，筆者從勞動關(guān)系的設(shè)立、履行、終止不同階段，分析實(shí)務(wù)中“三期”女職工勞動關(guān)系解除、終止行為的法律責(zé)任。
一、 勞動關(guān)系設(shè)立階段“三期”女職工勞動關(guān)系的解除
勞動關(guān)系訂立階段，通常是在經(jīng)用人單位錄用后，發(fā)現(xiàn)新招用的女職工處于三期。此時的用人單位發(fā)現(xiàn)既存在在于試用期階段的又存在于試用期經(jīng)過兩個不同的時段。
1、試用期發(fā)現(xiàn)的，用人單位通常會以處于三期的女職工不符合錄用條件為由，依據(jù)勞動合同法三十九條第一款“在試用期證明不符合錄用條件的”，直接給予解除勞動合同。但此種做法，值得商榷，依照就業(yè)促進(jìn)法第二十七條第三款規(guī)定“用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容”，舉重以明輕，用人單位的錄用條件在不符合國家規(guī)定的女職工禁止從事的勞動范圍條件下，不得對女職工提出特殊的與法律相悖的錄用條件，因此其解除勞動合同的做法，是違反法律規(guī)定的，應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。
2、試用期經(jīng)過后發(fā)現(xiàn)的，此時的勞動合同試用期已經(jīng)經(jīng)過，勞資雙方勞動關(guān)系處于穩(wěn)定期，為追究勞動者的法律責(zé)任，達(dá)到解除勞動關(guān)系的目的。此時用人單位會依據(jù)勞動合同法二十六條第一款“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下，訂立或者變更勞動合同的”，以勞動者欺詐為由，向勞動者發(fā)出解除勞動合同通知，解除勞動關(guān)系。但此種解除勞動關(guān)系的行為存在明顯的誤區(qū)，首先，對于勞動合同的無效或部分無效，用人單位并不具有認(rèn)定權(quán)，其裁決權(quán)在于人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，而法律并未授權(quán)用人單位可依據(jù)勞動者存在欺詐的事實(shí)就有權(quán)解除未被有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)定為無效的勞動合同；其次，對于勞動者是否存在欺詐，應(yīng)結(jié)合法律規(guī)定來認(rèn)定，不能將謊言或不實(shí)陳述就定義為欺詐。所謂欺詐，無論是按照《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第六十八條還是按照勞動部關(guān)于《中華人民共和國勞動法》若干條文的說明第十八條均定義為“一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實(shí)的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為”，從勞動合同法第八條來看，勞動者的如實(shí)說明義務(wù)必須是與履行勞動合同直接相關(guān)的基本情況，而對于工作不存在從事女職工禁止勞動范圍規(guī)定的項(xiàng)目時，女職工不告知或者告知虛假的與履行勞動合同并不相關(guān)的基本情況，進(jìn)而使用人單位作出錄用的意思表示的行為并不屬于法定的欺詐情形。用人單位因此提出合同無效的不應(yīng)得到法律的支持，進(jìn)而做出的解除勞動合同行為屬于違反解除。
二、勞動關(guān)系履行階段“三期”女職工勞動關(guān)系的解除
勞動合同法四十二條規(guī)定，對處于三期的女職工，用人單位不得依照第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。依據(jù)此條規(guī)定，法律禁止的是用人單位不得單方面以非過錯辭退、經(jīng)濟(jì)性裁員為由解除三期女職工的勞動關(guān)系，但法律對于過錯性辭退以及協(xié)商解除是給予支持的。即用人單位仍可依據(jù)勞動合同法三十九條解除與勞動者的勞動關(guān)系，或依據(jù)三十六條的協(xié)商解除與勞動者解除勞動關(guān)系。實(shí)踐中需要用人單位給予關(guān)注的是，非過錯性辭退或協(xié)商解除后，由于女職工發(fā)現(xiàn)在辭退或協(xié)商解除前已經(jīng)懷孕，此時勞動關(guān)系解除的法律效力問題，下面分別闡述如下：
1、非過錯性辭退后發(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕的，此時勞動關(guān)系解除的法律效力。
勞動合同法四十條規(guī)定，對于非過錯性辭退，用人單位提前三十天以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。因此對于用人單位以非過錯性辭退方式與女職工解除勞動關(guān)系后，女職工發(fā)現(xiàn)此時自己處于三期的，可在取得相關(guān)證明后，依照勞動合同法四十二條規(guī)定，向用人單位提出，并進(jìn)而恢復(fù)勞動關(guān)系。但在用人單位從節(jié)省費(fèi)用的角度出發(fā)，并未以代通知金的形式及時與女職工解除勞動關(guān)系而選擇了提前三十天以書面形式的方式進(jìn)行勞動合同解除時，由于三十天后勞動關(guān)系解除才生效，會出現(xiàn)此時女職工在這三十天周期內(nèi)懷孕，甚至是女職工為達(dá)到不解除勞動關(guān)系的目的實(shí)施提前要小寶寶的計劃的情形。這時，由于客觀存在用人單位無法適用四十條的情形，所以女職工的勞動關(guān)系應(yīng)依法恢復(fù)。
2、協(xié)商解除勞動合同后發(fā)現(xiàn)已經(jīng)懷孕的，此時勞動關(guān)系解除的法律效力。
依照勞動合同法三十六條規(guī)定，勞資關(guān)系雙方可以協(xié)商解除勞動合同，實(shí)務(wù)中勞資雙方在協(xié)商一致后均會簽訂解除勞動合同的協(xié)議書，對于雙方解除勞動關(guān)系，辦理工作交接、工資結(jié)算、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)冗M(jìn)行約定。但在協(xié)商解除后，女職工發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)懷孕的情形下，協(xié)商解除勞動合同的協(xié)議書的效力直接影響到勞動關(guān)系解除的法律效力。如想否定勞動關(guān)系解除的合法性，則必須對此時該協(xié)議書的效力進(jìn)行分析，看該協(xié)議書是否存在法定的無效或可撤銷情形。首先，從無效來看，依照勞動合同法二十六條規(guī)定，協(xié)議無效必須存在用人單位以欺詐、脅迫、或者乘人之危使女職工在違背真實(shí)意思的情況下解除勞動合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。如果勞資雙方進(jìn)行了合法協(xié)商，由于不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而用人單位又不存在欺詐、脅迫、乘人之危的情形下，是無法認(rèn)定解除勞動合同的協(xié)議書無效的。其次，看該協(xié)議是否存在可撤銷的情形。由于勞動法、勞動合同法并無勞動合同撤銷的規(guī)定，因此對于合同法或民事行為中的可撤銷合同或可撤銷行為的法定理由重大誤解、顯示公平并無定義。所以，只能參照民事法律中的關(guān)于兩者的定義來分析，依照《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》７１條“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和 數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”７２條“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”，此兩條規(guī)定可認(rèn)定為重大誤解、顯示公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，勞資雙方在簽訂解除勞動合同協(xié)議時，用人單位為說服勞動者同意解除，勢必付出一定的經(jīng)濟(jì)代價，因此存在明顯顯示公平的情形并不多見。另一方面，從民通意見來看，要構(gòu)成重大誤解，必須是行為人對行為的性質(zhì)、對方主體產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。而協(xié)商解除勞動合同，作為正常行為人無論對其解除行為的性質(zhì)、后果以及談判對方的主體都不應(yīng)存在誤解。進(jìn)而言之，同意解除的意思表示是與自己的主觀意識存在一致性的，通過勞動關(guān)系的解除，獲得用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，談不上造成較大損失，因此此時的勞動者與用人單位協(xié)商解除的行為表明其并不構(gòu)成重大誤解。綜上所述，對于解除勞動合同協(xié)議書的撤銷并不具備法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件，依照勞動合同法規(guī)定，對于處于三期的女職工，協(xié)商解除勞動合同并不違反法律規(guī)定，雙方達(dá)成的勞動關(guān)系解除協(xié)議合法有效。
3、勞動關(guān)系履行過程中違紀(jì)“三期”女職工的勞動關(guān)系解除法律效力
在勞動關(guān)系履行過程中，用人單位對員工管理有其法律權(quán)利，可以通過依法制定規(guī)章制度，對員工的工作行為進(jìn)行約束及激勵。為維護(hù)用人單位的用人管理權(quán)，保障企業(yè)的經(jīng)營秩序，勞動法及勞動合同法都規(guī)定對于違紀(jì)（違反規(guī)章制度）的行為可依法行使過錯性辭退的方式解除勞動合同。對于此時解除勞動關(guān)系的法律效力判斷，核心問題在與企業(yè)的規(guī)章制度是否有效。規(guī)章制度是否有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于規(guī)章制度的內(nèi)容是否違法、規(guī)章制度的制定程序是否符合勞動合同法第四條的規(guī)定、規(guī)章制度是否對勞動者進(jìn)行了公示等方面。
以違紀(jì)對處于三期的女職工進(jìn)行勞動關(guān)系解除時，也存在著兩個事實(shí)關(guān)系的考慮。即以違紀(jì)為由解除合同，處于三期的女職工違反的規(guī)章制度屬于哪種，如果該女職工違反的是與三期無關(guān)的規(guī)章制度，則與其解除合同時，考慮的主要是該女職工的違規(guī)行為及違反的規(guī)章制度有效性問題，爭議不大，主要分析基本事實(shí)即可。但如果該女職工違反的是公司制定的與三期有關(guān)的規(guī)章制度，如未婚先孕、未婚先育，此時對于該女職工違紀(jì)行為進(jìn)行勞動關(guān)系解除的法律效力認(rèn)定在實(shí)務(wù)中爭議較大。
筆者認(rèn)為，一方面根據(jù)勞動合同法規(guī)定對于處于三期女職工不受非過錯性辭退是明確的，而無論女職工是已婚或未婚人士。另一方面用人單位對于未婚先孕、未婚先育女職工以過錯性辭退的方式解除勞動合同亦屬于違法解除，具體理由如下：
用人單位選擇過錯性辭退，一般均認(rèn)為未婚先孕、未婚先育行為是屬于違反國家計劃生育政策的，與國家法律法規(guī)不符，因此根據(jù)公司此類禁止性規(guī)定給予解除勞動關(guān)系。但從相關(guān)法律規(guī)定來看公司制定的關(guān)于禁止未婚先孕、未婚先育的規(guī)章制度與法律相關(guān)規(guī)定相沖突。首先，就業(yè)促進(jìn)法第二十七條三款規(guī)定用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。根據(jù)該規(guī)定，在勞動合同中限制女職工生育的規(guī)定是不合法的，再依據(jù)最高人民法院勞動爭議司法解釋二第十六條規(guī)定的用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。對于規(guī)章制度中與勞動合同不一致的地方，即勞動合同中沒有約定的未婚先孕、未婚先育不屬于用人單位可單方面解除勞動合同的行為，作出對應(yīng)規(guī)定的規(guī)章制度自然無效，再依照規(guī)章制度作出的解除勞動關(guān)系行為相應(yīng)無效。其次，按照國務(wù)院的行政法規(guī)女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定第五條用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。而該規(guī)定中，主體是女職工，并未將未婚女職工排除在法律保護(hù)之外。因此，用人單位以違紀(jì)行為解除未婚女職工的勞動關(guān)系的行為屬于違法行為。
當(dāng)然，雖然用人單位無權(quán)解除未婚先孕、未婚先孕女職工的勞動合同，但由于未婚女職工的該類行為屬于違反國家計劃生育政策的行為，除享受正常產(chǎn)假外，其相應(yīng)的生育津貼等應(yīng)依法不予享受。
三、勞動關(guān)系終止階段“三期”女職工勞動關(guān)系的延續(xù)
勞動合同履行期限屆滿，勞資雙方如果不續(xù)簽勞動合同，則雙方勞動關(guān)系到期終止。但對于實(shí)行特殊保護(hù)的處于三期女職工來說，即便勞動關(guān)系到期，但到期并未終止。依照勞動合同法第四十五條規(guī)定“ 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止”。因此，處于三期的女職工的勞動合同到期時法定的不終止，而自動延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止。目前按照國家規(guī)定，正常生產(chǎn)女職工的生育產(chǎn)假為98天，特殊情況的可以相應(yīng)增加。實(shí)務(wù)中對于用人單位來說，處于三期的女職工的勞動合同期限是法定的自動順延，在日常管理中，無需與女職工另行簽訂勞動合同，僅需在原合同上進(jìn)行合同期限變更即可。
