[ 陳召利 ]——(2014-12-15) / 已閱29139次
公司法第七十四條規范功能之檢討
——兼評最高人民法院再審案例
江蘇云崖律師事務所 陳召利
[摘要] 公司資本制度、公司與股東人格相互獨立、股東有限責任是公司法的基石。無論是有限責任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權或者股份，是公司法基本制度的必然要求。因此，原則上不得允許公司收購本公司股權或者股份。即使基于特定事由需要做出例外規定，必須通過立法形式對特定情形予以明文規定，即遵循“原則禁止、例外允許”的立法原則。否則，一旦放開公司收購本公司股權或者股份，公司持有本公司的股權或者股份可能成為常態，公司資本制度、公司與股東人格相互獨立、股東有限責任將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。筆者建議《公司法》第七十四條應當盡快予以修改，并對修改前法律實務操作提出風險防范方案。
[關鍵詞] 公司法 有限責任公司 股權回購 原則禁止 風險防范
一、 問題之提出
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第七十四條規定：有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：
（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；
（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。
通過對比《公司法》第一百四十二條1的規定可知，《公司法》第七十四條未明確規定“公司不得收購本公司股權”。隨之而來的問題是，除了《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責任公司是否可以收購本公司股權，司法實踐對此存在較大爭議。一種觀點認為，有限責任公司收購本公司股權僅限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，有限責任公司異議股東股權收購制度是公司資本制度的一種例外，應當嚴格限制在法律規定的范圍內，法律未作規定的，不應作擴大解釋2；另一種觀點認為，有限責任公司收購本公司股權不只限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，在特定條件下有限責任公司也可以收購本公司股權3。不同法院甚至不同法官對此可能會有完全不同的認識，這直接導致“相同案件不同處理”的情形一再發生，不僅嚴重損害當事人的合法利益，而且必將嚴重損害司法公信力和依法治國的基本理念。
值得注意的是，最高人民法院在沛縣舜天房地產開發有限公司與葉宇文股權轉讓糾紛申請再審案中作出的（2009）民申字第453號民事裁定明顯認同第二種觀點，對《公司法》第七十四條規定的爭議似乎可以有所定論了，但是筆者認為最高人民法院的意見值得商榷。
二、 最高人民法院(2009)民申字第453號民事裁定
1． 基本案情
葉宇文是沛縣舜天房地產開發有限公司（以下簡稱舜天公司）的股東，葉宇文出資108萬元，占舜天公司注冊資本的10％。2007年4月2日，舜天公司召開股東會會議并作出股東會決議，決定公司增資2180萬元，由全體股東按出資比例認繳，如股東未按期繳納出資的，由公司回購其股權，該決議經全體股東一致同意。2007年4月6日，股東葉宇文與舜天公司根據上述股東會決議簽訂股權收購協議，葉宇文將其持有舜天公司10%的股權以295．18萬元的價格轉讓給舜天公司。2007年4月17日，舜天公司向葉宇文支付了50萬元轉讓款，余款未付。故葉宇文向人民法院起訴索要欠款。
2． 爭議焦點
舜天公司股東會決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權轉讓協議是否合法有效？
3． 裁判結果與理由
本案經徐州市中級人民法院一審4、江蘇省高級人民法院二審5、最高人民法院再審6，均認定舜天公司股東會決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權轉讓協議合法有效，支持葉宇文的訴訟請求。主要裁判理由為：
《公司法》規定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權的形式退出公司。《公司法》第七十五條7規定的股東回購請求權是法定的股東回購請求權，根據該條規定的情形，股東可以請求公司按照合理價格收購其股權，股東與公司不能達成協議的，股東可在法定期限內向人民法院提起訴訟。除該條規定的情形股東可行使法定的回購請求權外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協議而由公司回購股東股權的余地。我院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》第五條規定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當事人協商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續，且不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院應予支持。
顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經營發生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權利時，股東與公司達成協議由公司回購股東的股權，既符合有限責任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結局，使得公司、股東、公司債權人的利益得到平等保護。《公司法》允許公司與股東在公司解散訴訟案件中，協商由公司回購股東股份，以打破公司僵局，使公司保持存續而免遭解散，那么允許公司與股東在公司僵局形成之初、股東提請解散公司之前，即協商由公司回購股份以打破公司僵局、避免走向公司解散訴訟，符合《公司法》立法原意。
三、 對最高人民法院裁判理由的評析
筆者認為，最高人民法院的上述裁判理由難以成立，主要理由如下：
第一，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(二)》（以下簡稱《公司法司法解釋二》）第五條8的適用對象應當是“股份有限公司”而非“有限責任公司”。因為，從我國《公司法》的立法用語來看，《公司法》條文嚴格區分“股權”與“股份”兩個概念，“股權”的適用對象為“有限責任公司”，而“股份”的適用對象為“股份有限公司”。因此，《公司法司法解釋二》是對公司法的法律適用所作的解釋，所使用的法律術語自然應與《公司法》相一致。從《公司法司法解釋二》第五條的規定來看，其使用的術語為“股份”而未涉及“股權”，因此，第五條規定適用對象應當僅為“股份有限公司”，而這明確違反了《公司法》第一百四十二條的規定，最高人民法院有越位立法之嫌。退一步來說，假設《公司法司法解釋二》第五條的適用對象是“有限責任公司”，第五條第二款關于公司收購股份后如何處置的法律依據明顯又是《公司法》第一百四十二條第二款的規定。但是，根據國家工商行政管理總局令第64號《公司注冊資本登記管理規定》第十二條9的規定，有限責任公司依據《公司法》第七十四條的規定收購其股東的股權后的唯一處置方案就是減少注冊資本，而不能股權轉讓。
第二，除《公司法》第七十四條規定的情形外，允許有限責任公司收購本公司股權，不符合公司法的立法本意。從《公司法》第七十四條的規定來看，該條的適用對象是對股東會該項決議投反對票的股東，這至少說明：（1）至少代表二分之一以上表決權的股東贊同該項決議，（2）對股東會該項決議投反對票的股東代表的表決權肯定不超過半數。因此，《公司法》第七十四條的立法目的就是保護小股東的利益。公司與股東人格相互獨立、公司資本制度、股東有限責任是公司法的基石。無論是有限責任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權或者股份，是公司法基本制度的必然要求。但是，為了矯正公司“資本多數決”的弊端，防范大股東濫用股東權利嚴重損害小股東的合法利益，為小股東提供一條除股權轉讓外主動退出公司的途徑，以實現公司法上的不同主體之間的利益平衡，允許公司收購本公司股權只能作為一種特例并且必須予以嚴格限制。正如有學者所指出，“少數股東被授予有限的法定權利，這是遏制多數人暴政的一種手段。”10因此，異議股東股權收購請求權必須是一種法定權利，只有法律明文規定才能行使，而不能允許股東或者公司章程自行約定，否則又將再次陷入“資本多數決”的怪圈，甚至公司持有本公司100%的股權的極端情形也可能出現，甚至可能成為普遍現象，公司注冊資本將成為無水之源、無本之木，公司資本制度與法人人格獨立將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。因此，從這一點上來說，無論是有限責任公司，還是股份有限公司，除法律明文規定的情形外，公司不得收購本公司股權或者股份，二者具有同質性。
四、 立法建議與風險防范
如前所述，由于《公司法》第七十四條的規定過于原則，甚至存在立法漏洞，導致法律實踐中存在諸多爭議，例如，有限責任公司收購異議股東的股權應當履行什么程序，合理價格如何確定，有限責任公司收購本公司股權后如何處置。為此，筆者建議：
第一， 從立法角度，應當分二步走。首先，在短期內無法立即修改《公司法》的情況下，最高人民法院應當盡快出臺公司法的司法解釋，明確《公司法》第七十四條為強制性規定，違反該規定請求公司收購本公司股權的，人民法院不予支持。其次，從長期來看，應當盡快將《公司法》修改列入立法計劃。雖然我國《公司法》于2013年12月28日剛剛作了修改，但是本次修改僅僅為了落實國務院注冊資本制度改革而有針對性的小修，未涉及其他問題，我國《公司法》在遵循的“宜粗不宜細”立法理念下規定過于原則，且立法漏洞較多，難以滿足公司法律實務的客觀需求，亟須盡快修改與完善，《公司法》第七十四條即屬于其中一例。《公司法》第七十四條的修改應當遵循《公司法》第一百四十二條對股份有限公司收購本公司股份的“原則禁止，例外允許”的立法原則，并對相關細節予以完善，建議將《公司法》第七十四條修改為：
公司不得收購本公司股權。但是，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：
（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉讓主要財產的；
（三）公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失的；
（四）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。
第一款所述合理價格，是指股東會會議決議通過的上年度末公司凈資產與該股東的出資比例之積，股東與公司另有約定的除外。
公司應當在收到該股東的收購通知后六十日內支付股權轉讓價款并辦理變更登記。公司應當在股權收購后六個月內將其持有的股權轉讓或者注銷。在股權轉讓或者注銷之前，該股東不得以公司收購其股權為由對抗公司債權人。
公司持有的本公司股權沒有表決權。
第二， 從法律實務角度，在風險投資（俗稱VC）或者私募股權投資（俗稱PE）領域，投資者往往會對目標公司設置諸如年銷售額、年利潤、凈資產金額及其增長率，未來幾年內上市等目標，如到期不能實現的話會要求公司回購其股權。但是，在現行法律修改前，如果僅僅約定由有限責任公司收購投資者的股權，可能會因為違反“公司不得收購本公司股權”的強制性規定而被認定無效。為了避免發生這一風險，筆者建議應當將公司的控股股東或者原股東并列為收購投資者股權的義務主體，并明確約定合理價格的確定方法、股權轉讓程序、股權轉讓價款的支付時間等內容，茲提供一示范條款：
當公司違反本合同第X條約定的義務后，投資者有權要求公司及其[控股]股東收購其部分或者全部股權，股權收購價格按以下兩者最大者確定：
（1）以投資者的投資額總額為基數，從公司收到投資款之日至投資者發出股權收購通知之日止，按每年X%利率計算所得的總金額（扣除收購前已支付給投資者的紅利）；
（2）投資者發出股權收購通知的上個月末公司凈資產與投資者擬轉讓的股權比例之積。
公司及其[控股]股東應當自收到投資者股權收購通知之日起10日內向投資者一次性支付全部股權收購價款，否則，每逾期一日，應按應付款總額的萬分之五向投資者支付違約金。投資者收到全部股權收購價款后30內協助公司辦理股東變更登記。
注釋：
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