[ 范一丁 ]——(2004-2-17) / 已閱23910次
法律的操行〈1〉：律 師制度之本原
范一丁
法律的存在決定于它的實際作用，而法律 的操行則決定于實際的法律 家們的行為。也正是來自于法律 必然的操行需要，決定了律師做為必不可少的法律 從業(yè)人員構成法律 制度的重要組成部分。法律 所建立的制度本身就應該不可避免地包括它的實際運行方式，包括使制度得以建立和維護的規(guī)則的執(zhí)行者。固然法官們是在法律 被立法者制定后最核心的規(guī)則實在的象征，但畢竟不能等同于規(guī)則普遍存在于社會生活中所需的實際保證，可訴范圍似乎是秩序的規(guī)則獲得法律 強制力保護的范圍，但這并不等于社會的秩序范圍本身，因為秩序顯然來自人們對法律 規(guī)則的自覺遵從，這種遵從的自覺所需要的正確性和實在性都需要“從規(guī)則到事實的過渡”〈2〉而實現這種過渡的“闡釋者”和“整合者”的引導和幫助的必要以及必然正是律 師制度的本原。事實上，有關引導和幫助的作用在法律 意識優(yōu)先的前提下的重要性，應該是更普遍和更廣泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于實際的行為規(guī)則的本身，那么，有關對規(guī)則的發(fā)現，實際上就是對法律的發(fā)現是法律 操行的自身需要，這就說明律 師制度并不產生于一種有關于公平實現的平衡 機制的需要，也不是法治所要求的民主的體現（雖然它體現了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 師制度來自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所決定的。因此，有關于律 師制度僅只是為完成訴訟程序的正義而有的設置的認識，是片面的和局限的。本文試圖對律師制度存在的本原性做出探究，當然是從法律 的需要，從法律操行的需要中找到具體。并且，也只有通過這種具體，才有可能使我們對律師制度存在的準 確定位成為可能和必要。顯然，律師制度并不是法律制度補充，因為律師職業(yè)更多地體現了法律 操行的必然而使律師成為裁判和行為(依照法律而行為)的合二為一者，雖然法律并不賦予其裁判的權力。因為由于法官并不是實際的依照法律規(guī)則的行為者，但律師首先要經歷的是自我裁 判和對他人行為裁判，從而代理（參與）他依法律的規(guī)則而行為。這種本原性的價值體現對法律而言卻往往被忽視、曲解，甚至是一種歧視（對代言人做為個別而決定取舍的任意，并不表明代言人可以沒有），因此，我們要做的當然不是在于發(fā)現法律 自身應有的反省，而是在于發(fā)現我們應該怎樣使這種實際存在的原意必然變得更加準確和具體，以致法律自身的存在不因喪失操行或被歪曲而成為空洞的條文。
一 、反題 。“不是” 后面的賓語：現實的曲解和曲解下的存在
“存在是合理的”并不能解決“合理的”應該存在的問題，困惑的癥結當然在于條件在現實狀況下可能改變和未來對于現實條件的改變方面在哪里。也就是說，對應然的和實然的區(qū)別，有多少是非正當的，包括實然的存在的虛假和應然的認識的錯誤。黑格爾說“現實是本質與實在或內與外直接形成的統(tǒng)一。”〈3〉“凡現實的就是合理的，凡合理的就是現實”的這個著名的論題，所包含的當然是現實存在的并不等于合理性的全部，同樣，合理的并不一定在現實中能得到完全體現，這仍是在于現實本身是一種變化和發(fā)展的過程。關于“不是”實際上應該是確指仍未能體現于現實的“合理”。
1、律師制度不是民主天平上的法碼。有關于“民主與法制”的命題其錯誤是在于法制并非專制。當然法制本身也并不一定體現了民主政治，專制社會同樣會有法制 ，但民主社會下的法制所走向的法治化道 路是與人治背道 而馳的，而律師制度做為法制社會的必然產物，卻是法治的必然體現。無疑，有關于民主，是政治學的概念，這是很清楚的，而律師制度是法律制度的必要構成，卻并不必然體現民主。以律師制度做為民主的體現，其謬誤是在于對專制而言的民主如果說沒有法律的保護，同樣是不可能通過律師制度來使民主得以體現的。如果法律制度本身沒有體現民主，律師制度就無根據去維 護民主，當然，有關于這一論點的產生顯然是受有關對法律是“國家意志的體現”理論的偏狹理解所致，即認為國家意志做為“公意”的強權性，是與個人權利獲得維護的“個人意志”的服從性相沖突的，律師因此是這種沖突的平衡需要，但這一認識的錯誤產生的根由是在于把法制的不恰當和不合理 衍變成“公意”的強權，從而誤導了個體（眾多個體）對這種不合理對抗，即民主的需要，使律師制度成為一種與法制相對抗的存在 ，這是完全脫離了律師制度本原性的錯誤。因為沒有法律制度的需要，則不會產生律師制度，律師所從事的只能是法律所定制內的工作，而不可能在根本上與之形成對立，以律師制度做為民主制 度天平上的法碼，難道 另一端是專制的強大（實際上在尚未擺脫人治影響的現有社會政治條件下，這種專制的存在并非法制設置的本來 含意）在法制范圍內的矛盾？這當然不是法制所定義的它的操行的需要，因為法制所追求的是統(tǒng)一，而不是一種無所適從的沖突和矛盾。當然，在這一問題的進一步的認識后，我們會發(fā)現一個世俗成見的背后，即對于權力擁有者而言，法律是否只是成為當權者（少數人）要求臣民服從的工具？律師制度因此而成為一種游離于這種被制定的法律之外的一種特許，以幫助不具備權力的人們以達到公平，從而體現民主？哈特在談到這一問題時用法律的持續(xù)性來解釋，即“法律有著比它們的制定者和習慣服從他們的那些人持有更長時期的頑強能力”〈4〉。當然，持續(xù)性固然可以說明法律是一種“自然”的規(guī)則，但不能說明法律仍不可否認的是“人為”的規(guī)則，即為當權者意志所左右的規(guī)則。當然，哈特也談到社會的變化，“并不能保證它的持續(xù)存在。也許會發(fā)生一場革命，社會可能會停止接受這個規(guī)則”〈5〉。問題是這種社會變革所帶來的法律變化，當然會越來越多地體現了“公意”，即民主，但無論怎樣，律師所遵循的規(guī)則，卻是在于這個法律制度本身。也不是出其左右，并甚至與之形成對抗。公平、正義這一法律的基本命題同樣也是社會整體觀念的命題，并不能說明在法律不能兌現時，律師有超出其上的權力和理由來運用“法律”使之體現，這顯然是自相矛盾的。當然，從這一問題所引伸出的有關社會個體的“公眾”（個別的一般）所要求的“正義”的實現和“公平”的保護，其代言人即律師們的存在，是否應在于法律之外的“合理”（對于權力的不受約束而言）？以及更為重要的是對社會的“公意”而言（整體的一般）在遭到背棄時（民主不能體現時）所需要的正義維 護者和犧牲者？那么，在這個意義上的律師制度的設置就并非是法律制度而是社會政治制度的需要，也就是我們在律師是“國家的法律工作者”（1980年《律師暫行條例》第1條）和“律 師是“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”（1996年《律師法》第2 條）不同定義之間選 擇的猶豫和不清所反映出的問題：固然律師可以做為“法律 的發(fā)現者”而為法律操行，但法律 做國家和社會的需要其產生是在于立法者，然而律 師僅僅是依 據 法律 的實踐者。當然，我們在此有關于律 師制度不是民主天平一端的法碼的認識需要，不是在于一種對概念定義恰當的尋求，對實際意義而言，那種過重對于使命和職責的加負，往往會導致在其權利不具有狀況下的失 衡，以及因這種失衡所帶來的種種責難,甚至是處罰（如權力對律 師行業(yè)的排斥，法律對律師調查中偽證的不合理追究）。另一方面，更進一步說,律師制度不是法律所體現的民主天平一端的法碼，因為法律做為一種實在，其對民主的體現是法律自身的問題,訴訟中的對抗（公訴案件或民事訴訟中的抗辯式訴訟）并非是為體現民主，而是為體現法律 。從實際角度出發(fā)，有關對抗辯的“民主”，是把“公意”中的“正義”之要求強加于律師職責之中，那么，其對立方的不明不白（尤其對公訴案件而言，抗辯中這種出發(fā)點不明確所致的對抗，即便是出于維護被告人合法權益,但與維護國家權益的公訴人相比,顯得如此的孱弱和無力），往往使公正和公平變成空談（對一已之公正與對他人之公正被區(qū)別對待，等于無公正可言），顯然，法律讓律師為其操行，并不是出于一種政治上民主需要的考慮，乃是在于法律 所導向的法治如果是民主制度下的產物,那么，法律本身就是民主的,律師制度不再是一種“讓人說話”的制 度（不是法律制度），而是讓人遵守法律的制度。
2.律師制度不是程序公正的制衡杠桿
程序的公正在于其自身本質以及對這種本質的表現是正常和有效的。引起程序的訴權得以正當體現和保護是程序實際存在基礎,但有別于政治制度通過民主所體現的文明和進步，程序的文明和進步是在于其自身的素質，而不是通過“民主”來實現。如果程序是在法制體現專制的情況下產生的，那么，對它的遵循本身就是不民主的，不可能在這種程序規(guī)則范圍內來實現民主。“當事人在訴訟中平等地享有訴權，這就決定了雙方當事人在訴訟上地位平等。”〈6〉訴權的平等所帶來的衡平，并不是民主所對應的人權概念的體現，即在社會政治生活和經濟生活中人們對自身權力平等的要求是在于這種平等性體現本身往往是不充分和不確定的，因此，民主所體現的就是對人權平等要求的不斷改進使之能夠充分反映這種要求的制度。但法定程序無疑是確定的，如果程序的公正體現了民主，那么，這種體現也應該是在民主體制下才能實現的。當然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定體現了人權平等的要求，但即便是對于不民主的程序而言，其衡平仍是可以實現的，即對訴權的相對平等的保證（在某種范圍內對訴權范圍的縮小，即是不民主的表現），那么，律師制度的代言和代行作用顯然不能張揚“民主”，而代言和代行所遵循的程序規(guī)則只能是程序所要求實現的方向和目的的體現，即程序如果自身是有衡平的機制，那么，它就是衡平的，至少可以通過如前所言的訴權平等實現，而不必有律師的代行作用它才是衡平的，或者是只有在這種代言和代行作用充分有效體現時（正確體現）才有程序的衡平。不過，在有關于法律還沒有被定制為規(guī)則時（這種情況應該是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般規(guī)則的存在，而尚需依靠法律職業(yè)人員去發(fā)現并實踐那些在一般規(guī)則下的具體行為規(guī)則時，律師制度仍是程序的組成部份，而不是一種制度為體現或證明其是文明的（民主的）而做的選擇。因為做為程序的運行所要求的操行者的存在，是必不可少的。當然，律師職業(yè)不同于法官，是在于法律存在的兩個必然前提：法律權力的體現者（法官）和法律的遵循行者（對律師而言是委托人）的存在是必不可少的。律師職業(yè)是代表法律的遵循者的權利要有程序公正的待遇，這是相對角度不同的法律必需，但不是對立的，也不是一種來自于法律的關懷或防止法官的錯誤裁判的保險機制，它只是程序規(guī)則的必然構成。正是由于以上可能的某些導致錯誤認識發(fā)生和延伸的認識道 路的分岔口的存 在，往往會造成體制自身的部分紊亂而不易找到癥結，在這方面，有以下幾種表現是尚未被認識清楚的：（1）控辯對抗的支點失衡不是司法不能獨立的表現。往往將律師在刑事訴訟中不能充分發(fā)揮辯護應有的作用歸結為司法活動受到政治和社會的條件因素的干擾，尤其是人治因素的干攏，從而不能體現實體法制的真正目的，這是自擾視線的做法，因為包括法官的素質（也包括法官的薪水不夠高），黨政領導，甚至是一級政法領導的旨意，均是左右法院獨立司法的重要因素，與這些因素相比較，律師的（個人）辯護意見，顯得何其微不足道 ，因此，控辯對抗失衡是“人自無力奈何天”的“現實狀況”，但事實上，這些實際上確實左右（妨礙）了司法獨立的重要因素，肯定不是程序規(guī)則內的，那么，這些因素無論如何其有決定性的重要影響力，都不是同一邏輯前提的對等問題，因為畢竟律師制度是法制規(guī)則所需要的必然構成，程序規(guī)則對律師的需要是對遵行規(guī)則的需要，對規(guī)則的不遵行，即政治的或社會的干擾因素，不是在程序規(guī)則范圍內的因素，自然不可能由程序去解決，也就是說，控辯對抗失衡在當前普遍的存在，較多地引起人們重視和擔憂，但更多地是去考慮程序之外的若干因素作用，以及對這些因素作用力的消除，但這對程序規(guī)則而言，無疑是強其所難的自我擾亂。固然法律應是政治和社會意志的反映，但這種反映畢竟是有所差距的，正是這種差距，使法律規(guī)則的缺漏成為不可避免。而對于程序而言，其實踐性的重要對于其完善性何其重要，是不言自明的，因為如果沒有真正的對法律的實體性的長期的實踐過程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具體的行為規(guī)則，這無疑又是某二個差距。這一差距的存在同樣會導致那種在觀念上的差距去發(fā)現規(guī)則的漏洞，從而加以利用，但另一方面，則也存在著在技術上（實踐性的差距）所導致的欲行不能，正方是找不到依據，反方是有漏洞可尋，正因為如此，，我們就律師制度本身的屬性所能做的論述，只能是在現有的程序規(guī)則下，對存在的問題和可能的改進進行討論。這也就是如前所說的，我們對控辯對抗失衡在刑事訴訟程序中要找到它的問題所在，我們只能從程序規(guī)則本身缺漏上去找。當然，這樣我們會很容易發(fā)現這種失衡存在的原因是律 師制度在程序規(guī)則中的支點低（對公訴人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，問題是似乎從形式上看這種失衡是人為的，或者導致另一種認識，即認為這種控辯對抗的程序規(guī)則是一種附加的設置，即來自于“民主”或者諸如避免錯案，查明事實的需要而設置的，由于這種設置的需要是在于程序規(guī)則之外（程序規(guī)則無法體現社會公意性的“民主”，也無法體現政治權力對私權者的體恤，以及控辯對抗雖有助于查清事實，但律師制度決不是為查清事實而設定的等等），因此，程序規(guī)則對這種設置的“添加性”，顯然存在著“異類”的“異體排斥”，當然，因此會造成法官和公訴人“你辯你的，我判我的”的當然正當。問題是我們一直回避（或忘記？），程序規(guī)則的這種“排異性”是如何地不正常，程序的正當被要求律師要如何誠實（老實從寬的被告人對坦白事實負責，而不是對規(guī)則的嚴格執(zhí)行負責），如何地說情（說“法”法官難道 “不懂”）。這些顯然不是規(guī)則的“規(guī)則”，讓律師負擔了不該有的責任和風險，失去程序規(guī)則要體現正當的本意，因為這種正當本身應當在規(guī)則之中，而不是在規(guī)則之外，難道 我們還不清楚程序規(guī)則在現有狀況下的“目的”么？這就是我們說的這種狀況下明顯的“不是”背后的原因，當然這種原因有待進一步認識。（2）辯論式審判的律師代理制度不是程序公正的天平。程序規(guī)則中的律師代理制，并不能保證程序是公正的，但程序規(guī)則中若沒有律師代理制，則程序一定是不公正的。因此，律師代理制在辯論式 審判中的對抗，是程序公正的必要條件，但不是充分條件。也就是說，我們不能認為有了這種對抗中的律師代理制，就可以確保程序的公正，對這一問題的引伸是，似乎有了律師代理制，法律就已給了公正，就無須對實踐的定制予以具體。律師制度在辯論式的審判中，被自封為公正的天平，法官居中，而律師是踩蹺蹺板的，天平職責的神圣但無根據（沒有規(guī)則），與蹺蹺板的任意（有規(guī)則而不循的其實并不可能，這種認識只是一種假象）之間“理想”與“現實”的沖突，被假象所蒙蔽、擾亂，從而導致對律師制度的利用（用于裝飾正義），蔑視（仍是你辯你的，我判我的），不解（律師說話不算數），指責（對法律或事實可以不負責，任予以曲解），甚至憤怒（拉關系走后門）。當然問題似乎仍主要是制度的規(guī)則不完善，也就是程序設置的缺陷，這固然是正確的認識，但另一方面的問題被忽略的是，在癥結之上的種種混亂認識被利用來制造假象，是這些假象后的混亂認識阻礙或擾亂了程序設置的自我完善，因此，清除這些錯誤的認識或理論則是首當其沖的。對于這些錯誤認識或理論，當然不可能一一例舉，但可舉其要而示之：A.審判中的法官中心主義論。即程序規(guī)則最終決定由法官對事實和證據做出取舍，對法律決定適用，那么一切既然都取決于法官，其它的制度設置只不過是形式上的需要。B.律師職責擴張論。即認為律師是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律師為程序的不公正負責（不公正是律師造成的 ）或律師能確保公正而不為（或為之甚少），是應該負有對委托的責任的（收錢辦不了事），〈6〉以致負有對社會的責任。〈7〉C.律師與委托人責權等同論。律師的權利和責任是委托人權責的翻版，在訴訟中設置律師代理制度只不過是社會需要而被程序所允許，程序對律師代理制度的被動性，是在于給程序參與者（訴訟當事人）以相對于對法律的權力（專斷的裁判權）的公正，是在訴權保障上的措施。給當事人說話的機會，也給律師說話的機，D.完全的國家或社會權力派生論。即律師代理制對程序公正而言，是國家職權或社會公意的需要。律師代理制的首要目的是對社會正義、程序公正負責。對當事人的委托的接收，只不過是通過這種委托的形式，以實現社會或國家所需要的秩序，這種需要在某種意義上應該是當事人的真正內在需要。把私權與公益權、公眾的“合意”等同。如此等等 ， 偏執(zhí)和混同，似乎在根源上是由于無法或者是還沒有找倒一種正確的表達，尤其對本土性而言，也就是中國特色的法制和法治對律師制度的存在需要，還沒有具有“中國特色”的恰當表達，這不僅僅是對存在予以解釋和認識，更重要的是，這種解釋不清 和 認識不到根源，反過來表明律師制度對程序公正而言，尚未有充分本原意 義的 體現，或正發(fā)揮其應有的作用。
3、 律師制度不是通常意義的中介組織制度的翻版。
將律師事務所定性為社會中介組織，意在通過其原有屬性的轉換，更明確或有效（具體的）地體現社會正義，體現法律面前人人平行等的需要，即將原有的律師是“國家的法律工作者”的具有從屬國家主體的特性去掉，實際上是為保證國家行政機關在訴訟程序或其它法律 規(guī)則運行程序中的平等主體地位。當然，律師是“為社會提供法律服務的工作者”從屬于社會，這是無疑的，但“為社會提供法律服務”僅只是其職業(yè)特征，并不是其屬性定義，律師職業(yè)的工作性質，包括對象范圍、工作內容等，是這一定義的全部，但這個陳述性的定義并不是屬性定義，并不能從這一定義自然引伸出律師是中介人，律師事務所是中介組織，除非對“中介組織”特別定義，但對通常意義下的“中介組織”，是顯然不能揭示律師制度的本質的。首先，“中介組織”沒有表現出律師制度與法律不可分的關聯性，因為做為“中介組織”在通常意義下是不能體現是為法律的操行而設置的；其次，“中介”做為“媒介”所要連接的對象意指不明。當然，在這里并不是要對有關“中介組織”的定義詳加議論，重要的是因這種概念的混亂實質上反映了律師制度的本質屬性在未被認識清楚以前，其作用尚未被恰當和有效地充分發(fā)揮，同時，也正因為不恰當和無益的作用混雜，使法制規(guī)則所求秩序自身受到干擾，從而反過來讓人懷凝，即律師度的作用何在？在這方面，可有如下一些表現反映了這些問題：A.掮客式的謀利者。“中介性”的職責根據（與法律的關系在此概念下變得模糊），并不是實質上的無法定職責，只是在非訴職業(yè)活動中，現有法律對律師職責均少有規(guī)定，熟習和對法律的認知并不是律師職責的根據，律師似乎因此而被社會認為僅只是為謀利而行事，正因為這種認識，律 師的做為更被認為是沒有職業(yè)準則（內部的執(zhí)業(yè)規(guī)范度江不為人們所認識），對法律可以憑其熟習而曲解（鉆空子），因而是沒有原則的，雖然他們是在操做法律 ，法律卻因此而被減損其權威。B.是社會人員而無職業(yè)尊嚴。事實上，《律師法》所定義的“律師是為社會提供法律 服務的人員”，并沒有定義律師就是“自由職業(yè)者”，更準確地說，并沒有否認律師制度是法律制度的組成部分，因而沒有清楚明確律師職業(yè)本身是法律所賦予的特定職業(yè)。“社會人員”顯然是一個由“中介組織”概念所必然引發(fā)的認識概念，因為“中介組織”所反映出的職業(yè)無國家法定根據的特點，是其職責沒有根據。不能說一個商人有其自身的法定職責，其存在就是為謀利，當然要在法定范圍內謀利，但守法并不是法定職責（特定的），正因為如此，律師制度往往被認為是在法定程序之外，而與當事人等 同，因而享有與當事人等同的自由（無需為法律負責，應該注意，遵守法律并不是這種負責的體現），并因此只能得到與當事人同等的待遇（言論只代表一方的私利），調查、閱卷、甚至會見被告人（犯罪嫌疑人），并不是一種有法律特定職責的體現，而僅只是一種給予的方便，這種方便之所以是優(yōu)待，是因為律師這種行業(yè)有固定性（中介組織的組織特性之一），因此，“中介性”降低了律師職業(yè)的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要構成的特性。C.職責模糊的“中間者”。對法律負責和對當事人的合法權益負責的規(guī)定（《律師法》第一條），并沒有建立起有關這種責任的遵循規(guī)則。事實上，對當事人的合法權益而言，既然是合法的權益，就應當是獲得法律的保護，維護法律的正確實施也就是實現了這種保護，顯然對律師職責的這種強調（指維護當事人的合法權益）所指向的對立面，應該是其他有違法律的行為個體，包括司法裁判者、司法執(zhí)行者。但這種對立所造 成的律師身份的混同，代表法律所體現的公意抑或從當事人利益出發(fā)的個人意志？這是職責不清楚的根源，顯然某種明確的念意是確切定義為在法律實施和當事人合法利益實現之間充當溝通的“中間人”，那么，這種“中間人”的角色職責要求是向當事人闡釋還是要法律了解事實（為合法權益而辯析、證明）？或者是兩者皆而有之，甚至更進一步是為實現這種責任而創(chuàng)制規(guī)則？問題是這種“中間人”角色的職責不明立意，使其行為因缺少規(guī)則以及來自于“中間人”定義本身的含混，必然導致歧義，即律師因法律的賦予而獲得權利，因當事人利益的需求而獲得存在，那么就有可能產生對權利的利用，即對法律 的適用成為利用，或者蒙蔽，這種情況的出現，其原因當然是在于法律 對其權利的賦予是形式上的，含混不清的，也就是既然律師的權利（特權）并不具有確切的內涵，那么對其違責的追究成為不可能，因為律師的特權既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中間人”，“中間人”降低了法律權威，將律師行為等同于一般的守法行為，而不是執(zhí)法者行為，至少在執(zhí)法者的職責主義上，律師不是“中間人”。
二、正題。“是”后面的賓語：認知的可能和可能的認知。
法律的進化顯然并不僅僅在于法制的形成，“良法”做為進化的目標當然要放在法的成效氛圍中來講，對這種成效最直觀的理解就是是否對社會進步有益和有效，因此，現實法制體系形成的初始可以說并不表明它是完善和富有成效，那么，律師制度當然也是如此。在此條件下，我們對律師制度的認識也不能不說是受到局限的，雖然相對于西方發(fā)達的法制狀況而言，律師制度的成熟可供借鑒，但畢竟不可能因為借鑒而發(fā)生等同的認知替換，也就是說，我們不可能愈越一個自悟的過程，即某人已得道，不等于彼人無須修煉即可得道 。這樣的話，我們只有清楚認知的可能是怎樣的，即局限性是怎樣的，才可能解決有關可能的認知，也就是對于正題而言，律師制度的“是”是怎樣的，才不至于有言自誤。因此，有關“是”的討論，必然要同時慮及這兩個方面。
1、律師制度是法律品性的必然需要。
法律的品性應該是法律進化所要表現的，因為品性的良好也即良法是社會走向不斷標高的文明的要求，這當然要不可回避地涉及法律 與正義、人權，社會公共利益與個人利益之間的關系等概念之間的復雜關系，雖然有關于正義、人權等概念的抽象性不可能有具體的統(tǒng)一判斷標準，但也正是這種抽象性所具有的概括功能使良法進化的目標可以確定。簡單地說，多數人認可的標準必然地成為社會發(fā)展追 求的主流，那么有關于對于正義的理解就必然是對多數人的有益 ，這其中當然包括公共利益和個人利益。顯然正義并非是沒有對立面的，即對不正義的事與人排斥是一種正當選 擇。正因為如此，法律要追 求和保持的品行就只能是為這種多數而有的存在，也即多數人的贊同即法律的品行的體現，當然還包括具體操做（程序）的有效，但畢竟法律所體現的正義為多數人認可是其存在的前提是毋須置疑的。也許我們找不到更好的詞來代替正義以表現法律的品行，就必然有關于其品性的判斷，即有好壞之分，當然法律是政治的工具，政治也可能在某種 狀態(tài)下只是一種脫離社會發(fā)展規(guī)律的理想，但它畢竟不可能走得太遠，因此，有關于法律與正義的關系會成為永久的話題，因為政治雖然可以讓法律的形式偏離社會的需要，但有效性會始終讓其回歸，那么，關于法律要表現其正義（或正當）就必然成為其具有品性的證明，正因為如此，我們才會思考（或有可能思考）有關法律的品性應該如何表現，這就是律師制度的本原。
（1）、公允⑧需要具體是律師制度的存在依據。
公允就是公眾意志。當然，法律只能是多數人意志的體現。而對于法律的而言，顯然沒有公允，法律的評價標準將失去現實存在的依據，雖然這種標準可以部分地離開現實，但畢意不能在基礎的存在以外脫離現實。公允的需要在于公眾的意愿，當然首先是在于法律對公允的反映，而不是相反。公眾的意愿反映在法律上就是一種 對秩序遵從的認同，這并不是離開政治很遠 ，相反是政治所要意圖接近的。正因為如此，公允必然是政治的意圖，也正因為如此，才可能成為法律（為國家所制定并以國家意志的強制力確保其實施）的存在根據。但是公眾意志必然是由眾多的個人意志所構成，因此，有關于公允的存在判斷是在對個人的意志是否正當的判斷基礎之上的，也就是公允必然要以其具體的體現為存在根據。那么，個人意志所體現的個人行為在與法律所制定的規(guī)則的連接上即個人行為是否合法的問題上，一種庇護，即來自于法律的需要，做為公允的宗旨，是要有真實的體現的，正因為如此，律師制度，是公允的意志通過法律制度體現的必然。也就是說，是法律制度構成的必不可少的部分。在這里，用簡單的話說，所謂公允的體現，是在于對于社會 群體的每個人而言，都需要這種種維護個人利益的幫助，即對律師幫助的需要是公眾的需要即反映了公允的意志，這是在于法律既然是一系列普遍適用的規(guī)則，必然會對個人行為構成約束，這就必然會形成公眾意志和個人利益的沖突，這種沖突對于任何一個具體的個人而言，都是不可避免的，那么，對法律規(guī)則的強制力的抗衡就成為一種普遍的需要，而只有律師，以其特有的專業(yè)知識和技術才具備這種抗衡的力量，這既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事實上，對于現實的可能而言，并非是法律設置中這種考慮是多余的，因為每個人應該都需要律師，不是在于律師職業(yè)是對法律的挑戰(zhàn)，而是在于這是法律的庇護，即法律從 根本上說是為維護多數人的利益為存在依據的，少數不遵從法律規(guī)則的人只能矯正自已的行為，否則將受到懲罰，那么，對于多數人而言的具體，就是每個人的存在與普遍的規(guī)則之間所需調整的媒介，要由律師來充當，既讓法律認識你，也讓你認識法律。但這種認識還缺乏其必然的實踐基礎，也就是在人們對于個人與法律之間的關糸系進行調整時，現實中國的社會狀況所反映的是可以依靠其它關系，如熟人關系，以及權力關系等進行調整。因此，律師制度顯得多余，似乎是法律設置中的一種多余，并不反映出是法律沒有設置，或不是法律的設置，因為這種多余的感受來源是不正當的，但是暫時無法排斥的，因為對公允的正當體現只能是法律的定則，而不能是其它（熟人關糸只對個別適用）。當然，對這一問題的另一方面的反映是，法律如果沒有它的庇護，即法律如果不能體現它是對具體的存在個體的利益的保護，那么，它就不是公眾意愿的表現，它就不是良法，其品性就是不被認可的，法律的存在將是不牢靠的，而當這種良法的品性要考慮對個人利益實現的庇護時，就需要律師，就需要律師制度，因為沒有個別意志即沒有公眾意志。
（2）、公正需要真實是律師制度存在的理由
無疑法律的公正只能是一種被社會多數人認可的狀況，但這并不代表公正只是一種抽象的存在，雖然這種抽象確實需要，但它真實的體現是抽象的存在的依據，即法律必須體現在被普遍遵從中對每一個具體的對象中的多數是公正的。正因為如此，顯然存在著在公眾意志與個人行為之間的矛盾，這同時也就包含了公眾意志（公眾意志所制定的規(guī)則）對個人行為的強制要求，但這種強制必須保證對多數的個人是合理的，也就是要體現法律為這種合理性而做的行為，并通過行為來體現法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所說：“普遍利益”是由“法律規(guī)則之目的的東西構成”，而法律規(guī)則做為“整體的抽象秩序”，其目的“并不在于實現已知且特定的結果，而是作為一種有助益于人們追求各種個人目的的工具而被維續(xù)下來的”。〈9〉工具當然是一種被操做的對象，但應該不僅僅如此，因為對工具的操做必然包括對其性能的熟識，也就是包括一種對法律規(guī)則的自覺依循，這似乎是一種個人自覺的行為，但進一步的認識可以表明，這是法律的意志與個人意志耦 合。而當沖突發(fā)生時，法律意志的體現 。并不能失去其具體，也就是如果離開個人意志的存在，法律 意志（強制的意志）將失去對象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通過個人意志來體現其存在，這就必然包含了因此而有的體現方式，也就是必須通過律師制度做為一種溝通，將個人意志轉換（翻譯）成為法律所需的語言，才能成為可能。并不僅僅限于此，法律做為公眾的意志其存在通過司法機關如法官或其它執(zhí)法者予以體現，那么，個人意志既然是法律規(guī)則存在的具體表現，其代表者只能是律師，這種代行和代言者的設置無疑是法律體現其品性完整的兩個方面，律師的執(zhí)法者角色從當事人個人利益的角度出發(fā)并非是在法律意志之外或僅僅是體現法律的允許（將抽象秩序視為真實的空洞，顯然是這種允許的根據），但事實上，法律只有通過這種具體的適用才是真實的存在，這是不可被顛倒的。那么，律師做為執(zhí)法者顯然 是領受法律之命，為實現法律存在的具體而工作的，它就不是一種可有可無以輕置。公眾意志的執(zhí)法者（如法官）和實現個人意志的執(zhí)行者（律師）之間是法律存在的抽象和具體的同一事物的兩個方面，舍此無彼。當然，現實的觀念中認為法官對法律的適用（裁判）是既為法律服務也為當事人服務，律師也被定義為這兩種使命（《律師法》第一條），但這種“服務”顯然是含混不清，有所混亂的。因為法官顯然只能代表公眾意志執(zhí)法（裁判），但為法律“服務”，則體現為律師只能為當事人利益“服務”，即代表個人意志，以體現法律的具體存在，這當然是法律賦予的使命，但卻并不是具體表現為體現公眾意志而執(zhí)法的。當然，在某種意義上說，代表個人而遵從法律，也是“服從”（或服務）于公眾意志，但重要的是，律師的使命是在于使法律存在的抽象秩序具體化，公正當然是抽象的，法律的公正當然并不能抽象地存在，刑事訴訟中國家意志是社會公眾中多數人意志的正當表現時這種公正的具體如前所 言 是需要在具體的個人身上予以體現的，即個人意志在實現法律 秩序的存在具體時必須有其執(zhí)行者來體現法律自身存在的需要，這與民事訴訟中當事人雙方面對法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事實上，當事人雙方卻同為存在的個體，即對公眾意志而言，均體現為個人意志，應該 認識到，法律 的裁判公正并不在于要衡平當事人雙方的利益，而在于要遵從法律存在的具體，即正確適用法律 是其惟一的職責，這種正確適用法律就是要在公眾意志與個人意志之間找到恰當的表達，亦即公正。公正的含義在此就是不讓法律代表公眾意志的強制出超，也不讓個人意志侵犯或違背公眾意志，但無疑法官是代表公眾意志執(zhí)法的，而律師是代表個人意志執(zhí)法的使命，則是在于防止公眾意志對個人利益的侵犯，當然，似乎法官正確執(zhí)法也是要防止對個人利益的侵犯。但法官的使命根據是公眾意志，這是不可偏離的，其體現就是首先要保證的就是法律意志的實現，即只為抽象秩序的存在而“服務”，因此適用法律的“具體”，也是服從于這一宗旨的。但律師應服從的是法律的具體是法律的具體程序，即因此而體現法律對個人意志的保護是其一位的。因此，對于法律所需要的現實而言，所謂公正就只能是這種來自于兩個方面的執(zhí)法，合而一體，即抽象與具體的真實相符。雖然 “公正”只是一個具有象征意義的詞語，即常被理解為個人意志得到恰當合理的遵重和體現，以及啟發(fā)和引導其實現應該的利益，但對于現實的法律而言，有關于對公眾意志和個人意志的公正，并沒有被從制度的根本需要上認識，但無疑這是應該要認識到的。
（3 ） 公平需要保障是律師制度存在的現實務件。
公平在實際實義上應該更能體現法律的品性，但公平的抽象含意與具體體現之間仍存在著互為依存的統(tǒng)一關系，法律對公眾意志的實現在抽象的意義上是對于每個人都具有的，但畢竟法律必然要實現其具體的功能，也就是法律適用中的公平意謂如何？這是其抽象存在的條件，它們與為因果。當然，公平更注重于一種尺度，公正是法律的使命，而公平則是法律體現其品性的手段，因為沒有公平的尺度，法律維護正義的使命將是無從談起的，這當然是較之于公正更進一層的問題，也就是更接近于現實，因為即便是對個體的公正，同樣也是一種抽象，與此不同的是，公正做為一尺度，更進一步地使法律品性通過實際存在而體現，德沃金說“律師們極為倚重法律 權利和法律義務這兩個互相關聯的概念。〈10〉法律權利與義務的對等的公平是法律規(guī)則體現公平的最基本方式，正因為權利和義務的對等，才決定了律師的使命實現的可能，即存在著的不公平如果沒有律師制度的確立，將是無法保證能夠消除的。這不僅僅是在于法律規(guī)則的繁復，造 成權利和義務的交錯對等 性因此而難以判斷，而更重要的是在于法官 做為法律所體現的公眾意志的代表，其職責和使命在于維護法律的正確適用，也就是在地體現公眾意志的權利，而不可能以當事人個人的權利的實現作為其立場，但這并不等于法律品性的全部，因為法律規(guī)則如若不能通過具體的個人權利的實現以體現其存在的話，那么它將只是一種空談，公眾意志也將因此成為虛設。那么，律師將是從具體出發(fā)對待權利和義務的公平，使其自身成為法律品性體現的實際操做者，這就是律師制度存 在的條件。在這里，我們進行判別的是 ，如果沒有律師的執(zhí)法行為，法官是不會主動考慮對當事人訴訟中的舉證不能承擔責任的，法律的實體正義和程序正義對程序而言，是一種在其職責內的行為合理的要求，而公平做為法律的尺度，對于程序僅只是在于給予機會的平等（爭取法律保護的機會），努力是在于個人，但爭取個人權利和保護個人權利對于個人和法律而言，卻不是一種單方面的行為，顯然這是法律的使命。用評價的尺度來看，這是法律的品性（即法律是否有這種使命是其好與壞的標準）。權利和義既然是法律所定的，那么它的對等的要求的實現以體現公平只能是源自于法律本身的要求，即律師制度的設置是為實現公平而促生和發(fā) 展的，那么，它就必然不是一種可有可無的擺設（那種似乎是此案件的不公平不影響法律存在的觀點，似乎可以否認律師的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影響到更多不公平做法，如何證明法律是公平的呢？），似也可以說，法律本來就是公平的，法官也是公平的，但如何實現公平確是不能省略的，沒有實現途徑，公平只能是虛設的，法官的公平不是法律公平的全部，律師制度是保證實現公平的必要途徑，是法律公平的體現方式之一。
三、合題. “不是”與“是”的同一賓語：存在的合理與合理的存在。
對律師制度現有狀況的認識，并不是一個關于存在的合理體現了應然的問題，法律的本土性因素相涉復雜的社會存在。其實然狀況由于并不是對法律文化傳統(tǒng)的因素，因此有關于合理的存在是后置的一種希冀，存在的合理并沒有在此之前的命題比較，因此，律師制度也因此而同樣是一種社會孕育的突變，而非遺傳。那么 ，我們對其所有的若干認識顯然會陷入一種循環(huán)的路徑，似乎存在就等于合理性。但事實上法律的進化要求不可能為這種合理性而有所局限，也就是說，現實存在的不合理性需要被發(fā)現，并因此而對其有所修正，當然的歸結是：找到不合理性，并對其修正。
1、存在的合理：律師制度的現實存在
對合理性的探討應該是法律制度存在的根源和所要達到的目的，當然有關合理性概念似乎是籠統(tǒng)和模糊的，但其實質念意顯然是存在的，即被解釋對于一種合乎人們文化、風俗習慣以及社會政治經濟發(fā)展需要的規(guī)律的規(guī)則存在，就是合理的。雖然任何對合理性的實在體現都是有局限性，也正因為有這種局限性，才有不合理性。不過，在這里，我們對有關不合理的討論，是在于對前述若干實際存在進行解讀，即對“不是”與“是”的社會性因素進行分析，是對存在的基礎進行認識，這會發(fā)生一種發(fā)現所帶來的尷尬：即對現實的存在狀況而言，一種來自于政治體制和社會的需要，雖然是律師制度產生的母體，但在它出生后，卻沒有這種需要的擁抱，它的孱弱不僅在于先天營養(yǎng)不良，而更在于后天得不到補償，所以缺鈣，且肌腱乏力。在一種似于不似之間的似是而非，更象一個血緣關糸不清的棄兒，市場的機遇偶有垂青，但畢竟飽一頓饑一頓，境遇不同，貧富不等，如此等待，顯然不是存在的合理所能概括的。
（1）政治的需要和不需要。這種關于政治的需要與不需要，并不代表政治的隨意性從而表明一種正在實行的政治是不恰當的。恰恰相反，政治正是以它的這種變化來體現的適時與適用。需要和不需要對政治所要把握的時勢而言，永遠是相對的，但對于一種制度而言，它畢竟要找到其存在的基礎，也就是在政治的需要與不需要的變化中找到對其穩(wěn)定的基石。但這并不容易，也沒有實現。當然，關于律師制度與政治關聯，無疑是憲政所確定的，權力與權力所及于的對象，都需要憲政確立其存在的權利和義務，但是，“實在的憲法規(guī)范的存在，即不構成非實現憲法政治的必要條件，也不構成實現憲法政治的充分條件”〈11〉，也就是憲政與憲法是很不等到量的概念，“其實，縱有憲法之名，而無憲法法之實，并非一種匪夷所思的憲法現實”〈12〉 。當然，更清楚的是，既便行憲法之實，也不能等同于憲政本身，不論是以憲法駕馭政治過程，還是讓國家和社會在憲法的臂腕內成長，憲政本身永遠有著無窮的多于憲法規(guī)則內的實際內容，憲法究竟是一根眾人過河的粗繩，還是一件要經常穿的衣服，都不能說明憲法與憲政的關糸。因此，關于憲政的需要與不需要，我們當然不能僅在憲法中錄找根據，這當然就要困難很多。不過，有關于公民權利和國家權力的動態(tài)平衡做為憲政的目的，憲政是一個包含民主、法治和人權三要素的政治動態(tài)過程〈13〉的認識，可以開啟一個路徑，即有關于政治的需要的真實（政常的需要），是可以從其目的性上找到判斷依據，而不論其現實的變化，也就是政治的不需要同樣是要以其對目的性的體現為依據來判斷其真實的。當然，也許對現實的判斷也許很難，因為有這種實在的距離所造成的層層間接關系形成的遮擋，也正是由于這種間接關系的層次遞進會造成的位移，偏離似乎難以避免。而政治對往往以及權力的合法存在來實現其需要和不需要。因此，律師制度即便是產生于憲政的真實需要，也會由于上述原因導致其實際過程中的不需要。不過，需要與不需要并不單純表現為現有律師制度本身做為一個名份上的整體存在還有存在與否的體現余地，而是在于由于律師制度在實際內容和形式上的不完整、缺損，甚至是過分簡陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的現狀造成了律師制度的殘疾，還是殘疾造成了政治現狀對其否認，抑或是它們互為因果？應該說，這些原因都有憲政的不成熟與律師制度本身的不完善都是現實的存在事實。僅就現象而言，憲政對國家權力的制約要“靠國家強制力”來保障還是依靠對公民權利的維護來實現這種制約，都有一種邏輯上的循環(huán)論矛盾，權力制約權力同出于一個主體的“自我約束”，是依靠“人民權利”與國家權力的等到論做為基礎的，但國家機器的獨立性是不可排除的。律師制度是“人民權力”的需要還是國家機器的需要？對人民權力而言，律師制度的存在應該是一種以個體（個別）存在為對象的，為判明而存在的引導（團體對“人民”的整體而言乃是個體），這種需要是真實存在的，但如果說國家即是人民，國家機器的獨立性無疑也是一種個體（具體的行政機構），它對律師制度的需要也應該是一種對于法律而言的需要引導（只能假設法律規(guī)則是被認同必需遵守的），但是，這里發(fā)生的混同即導致了不需要的產生，當國家權力（人民權力）被等同于國家機器自身的權力時，為維護自身利益，國家機器可以排斥、限制律師制度的存在，但國家權力（人民權力）本身需要這一制度存在并應完整地體現其作用的。當然，還會發(fā)生某二個混同，即國家權力成為一部分人權力的體現時，并非與人民權力等同，但卻發(fā)生混同，那么，權力如果能夠體現，它是不需要庇護而僅僅只是需要掩飾，這時律師制度的存在需要對國家權力而言是為了掩飾，不需要則是為了讓權力有赤裸裸的作用。集權容易導致專制，人治是由專制體制的根深蒂固，民主是為破除專制，法治是為根除人治。因為律師制度若被政治的需要所肯定，則是民主的需要的作用，但律師制度不是民主的象征則是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。當然，推進民主法治的過程決定了律師制度的存在會不斷地被政治的實現過程體現為需要和不需要的交替，以及種交替中是與不是的對抗激烈與不激烈的交替。
（2）、市場的需要和不需要。市場即指“商品交換關系的總和”〈14〉。律師制度在市場中為商品交易關系所融入和排斥是應當或不應當的？它們如何表現？這是不可回避的問題。首先，律師制度的存在所能提供的為商品交易關系所應遵循的規(guī)則的幫助是不是這種關糸存在的需要，其次，做為參予交易者，律師制度的存在所能提供的交易物和交易規(guī)則是否為市場所能接受，是市場的需要和不需要產生的根據。對于市場而言，也就對于交易關系而言，秩序和效率是其核心，因為經濟規(guī)律并不必然決定人們行為的正誤，也正因為正誤的不斷產生的商品交易的規(guī)則，當然法律并不完全來自于交易規(guī)則的產生，但無疑將越來越多地體現了市場規(guī)則，因為市場所提供的人們社會生活的核心，即經濟生活乃是人們最基本的生活。市場的價值規(guī)律并不決定人們對法律規(guī)則的遵從，但是，為實現對價值規(guī)律的遵從，人們需要保護，以排除不必要的障礙，即法律的規(guī)則在市場交易中被遵從的需要是在于“正當行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來限定它們所允許的行為的范圍，但是卻不能以肯定的方式決定個人必須采取什么行動”，〈14〉律師制度做為法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市場的影響不僅僅是在于它會因其而改變，更重要的是律師制度存在于市場之中，要反過受其約束和以約束交易的行為來實現其存在。我們似乎還不能找到市場需要和不需要的最直接的理由，因為法律所保護或所能帶來的預期只能是使人們避免對個人財產的侵犯，“獲得支配特定物品和服務的預期”，而不是使“這些物品和服務在市場上的價值預期”得到實現的保證，從而“開放出”個人與“他人進行有效合作的可能性”，法律所帶來的秩序和效率在沒有被人們習慣地遵從時，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具備應有功能，都可以使規(guī)則被拋置一邊，這是市場的需要隱于其后，而讓不需要表現出來，這當然是在我國的市場經濟發(fā)展和法制的發(fā)展都是一個較短的歷程，而轉借或移植的規(guī)則也同樣存在與本土性相結會的問題，但不論如何，市場是一個活體，它在我國現有體制下充滿生氣地存在著，而法律規(guī)則也實際在一種適應與不適應的環(huán)境下運轉著，一種對于有效的秩序的需要仍被或多或少地壓抑著，而那種帶來無效或浪費的無序性表現出來的不需要仍然頑固地顯現著，律師制度因為法律規(guī)則向效率的進化而在等待自身的進化，那么，有關于這種進化的目的性或稱之為可體現的完備作用是什么，是必然要被思考的，因為即便我們現在不能使其完善而成為市場的需要，而這種對目的性的探討卻面臨無措或茫然，首先是尚無一定的經驗基礎，其次是有關對外來經驗的移植尚缺實驗效果，但對于這種狀況的改變應該要做的卻被人們忘記，就是對市場實際反應的認識。這種實際狀況就是：法律規(guī)則在更多的狀況下是被表現出需要強制性才被遵從，那么，律師制度只是體現為一種在被動狀態(tài)下去為犯規(guī)的人錄找庇護（或稱為避免損失），那么，這種行為本身就是在破壞法律規(guī)則，也就是在破壞律師制度的自身存在。這種情況最明顯的表現是，庇護者在現有狀況下法官遠比律師有效，因此律師的作用就不得不轉換為或為法官和當事人之間的“中介”，但“中介”的作用一般不是對適用法律的“溝通”，而是對如何避免法律戒罰的“溝通”。由于這種“需要”的不正常，不能明顯表露，那種對律師制度所定義的律師作用就不能而公開表現出“不需要”，律師職業(yè)的從業(yè)者和社會成員都因此而陷入迷惑，畢竟假設和實際的距離太遠，如果律師制度是一種假設的話，那么市場的實際難道真的“太壞”？事實上，我們是不可以因好或壞來責備一種實際存在的，更何況我們以為“太壞”的實際是在多層假象之后，也就是無論從現有法律規(guī)則的僵硬和缺漏等所表現出來的與市場秩序所需要規(guī)則的距離，還是從人們對法制進程的適應還遠沒有達到“習慣“性的表現，以及這兩方面的因素互為因果地造成相互影響和牽制，都迫切地需要清理、整頓，也就是為開始而開始的由簡到繁，由低級到高級，由局部到整體的一個發(fā)展過程，必須有序地開始，但市場的天然竟爭屬性要求似乎不充許這樣一個過程，與國際接軌，就必然要產生一種對規(guī)則的適應及時，也就是強制性的產生是在遵從者完全“習慣”后才發(fā)生的，并因此而體現為強制，那么躲避或對抗似乎是必然的，當然不僅僅是我國現有市場經濟條件下的這種表現的鮮明，任何規(guī)則都帶有強制性，也因此而或躲避或對抗，但是這種相似并不能說明區(qū)別是不必要的，因為特殊性所表現的突出，即法制環(huán)境、人口素質、社會經濟基礎等因素，所帶來的現有狀況，使我們面臨一種前所未有的反差：即規(guī)則與人們的“習慣”之間的反差強烈，這種強烈的反差條件下人們行為選擇的畸形，使律師制度的存在也成為一種畸形，似乎市場的“真實”需要都是在“非法”狀態(tài)下產生的，律師為適應這種需要的體現就是自毀，但畢竟是市場導致了法律規(guī)則，從而導致了律師制度的存在，這種“合法”的存在終將不可能在“非法”的條件下存活，所要做的調整是一種必然趨勢，包括市場本身的規(guī)則，法律定制的變化適應，因此而使律師制度因調整而實現“合法”地滿足市場的“合法需要。在這里，值得注意的是，市場經濟規(guī)律畢竟不同于法定規(guī)則的是后者是人們所定制，而前者是“自然規(guī)律”，法律的“人為”性是需要也是可以改變的，并使之不斷向市場規(guī)律方向進化，無疑，適應律師制度的真正作用之一在于律師職業(yè)的從業(yè)者們應該發(fā)現這些更適應于市場規(guī)律的法律規(guī)則，那么，從這個角度說，法律對律師制度的建立和規(guī)范，也應從這個方向上進行，即應建立使律師能發(fā)現和建立規(guī)則的機制以適應市場的需要。問題是，法律定制的穩(wěn)定性所帶來的對變化的不適應，因此而產生的強制讓律師做為從業(yè)者的忠實受到考驗，一方面是法律的穩(wěn)定性所要求的預見，必須是從基本原則出發(fā)，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必須從具體的實際規(guī)則建立做起，否則原則的空調將使其存在的實際意義消失，這種矛盾當然可以解釋為一種對立統(tǒng)一性運動過程，但畢竟原則和規(guī)則之間，首先的開始是在于規(guī)則的發(fā)現被認識到是來自于一種“習慣”時，原則的固定才是牢靠的，這種需要那些在法律最基本原則指引下的先行者的實踐，引導自已是為引導別人的先行覺悟者，市場無疑在其種種假象之后的真正需要是，對秩序的建立的不斷實踐者，他們不是交易的參與者，而是為交易的效率促進不斷發(fā)揮作用的人，這就是律師和律師職業(yè)的本質屬性。在這個意義上，律師制度的建立要適應市場需要，但要以律師的作用并不參與市場的交易為前提，因為原則和規(guī)則不能交易，它們是客觀的實在，并不是律師個人的私有，而律師的個人勞動，市場給予的報酬的“交易”，是對勞動本身而言，因此，律師身份的二重性是必然的，也就是說，做為勞動者的“服務”交易，所反映的市場需要，乃是由于市場對規(guī)則的需要的“需要”，律師的勞動因這種需要的“需要”而實現其價值，但決不是不勞而獲地出賣規(guī)則而實現其價值，律師的使命在于發(fā)現規(guī)則和運用規(guī)則，但決不可以因實現市場價值而改變或出賣規(guī)則，律師職業(yè)要保持這種使命感的根據只能是，市場對規(guī)則的需要決定了律師制度的存在，如果這種存在不能反映這需要，存在將無必要，律師的勞動就不可能有價值，這是我們所不應混淆的，但對具體的個人而言，其行為的依據就必須依靠律師制度所體現的制約。
（3）、社會有需要與不需要。以上有關市場的需求與否既有所述，有關社會的需要問題自然是除此之外。社會是“以共同物質生產活動為基礎而相互聯系的人類生活共同體。”〈15〉社的需當然要通過市場反映出來，但社會需要并不就是市場的需要。有關經濟基礎和上層建筑，都必然形成人類生活的“相互聯系”，這種聯系所形成的秩序顯然是法律存在的基礎，但人們不以交易目的的活動，包括政治、文化、習俗、禮儀等，是因為“相互關系”的必然，促使規(guī)則的應當。社會的需要與否，雖不直接表現為物質利益的目的，但對有效性的要求，即對有關規(guī)則的效率的擇優(yōu)而用，是會轉化為物質利益的，也就是通過市場來對規(guī)則的創(chuàng)建者的勞動給予價值回報，無論是政治的或文化的活動，政府行為還是民間行為，是來自于有關經濟基礎建設的活動，都在促進物質生產的發(fā)展同時，促進精神走向文明。這些行為活動的秩序的需要，當然表現為對法律所推行的規(guī)則及其正義，要求有實際的作用，也就是要確認其是否能促進社會中人們的相互關系的有序，同時也要求法律規(guī)則能夠不違背現有的固定規(guī)則。這并不是一種有關于融合與否的相互關系，而是調解沖突，促進和諧，有關于效率的提高，促使法律規(guī)則改進以求適應的過程。“做為整體，法律制度能比較準確地反映社會權力是如何分配的，但法律制度的每個部分不一定需要本身就是社會的小鏡子。⒃正因為權力分配使法律規(guī)則成為社會做為一個共同何體的根本需要，而對于個人而言，行為規(guī)則的具體化也同樣是需要的，因為個人可以因此找到屬于他的正義，法律能夠保障但不能改變個人在社會中的權利和地位，對法律的需要即便不是體現了物質利益，也當然與物質利益的獲得有根本關系，因此，這種需要只有在法律能夠發(fā)揮這種促障作用時，才被體現出來，否則就是不需要。但是，關于需要并不是只有在發(fā)生沖突時才表現出來，法律規(guī)則更重要的作用是保障人們減少沖突，提高效率，這種作用的隱蔽性（沖突未發(fā)生則不被發(fā)現），使人們誤解為對法律的需要在此時不存在，也就是社會關系中更多的時候不需要法律，但事實上，正是因為有這種不需要的感覺，才真正體現了法律做為需要存在的理由。因此，有關于律師制度的存在，既然其存在是通過法律而有的存在，那么，它們當然反映出與法律存在同樣的事實：社會關系的相互作用，使規(guī)則的建立和對規(guī)則的遵從，是人們在政治、文化、宗教、風俗等活動中，既要按照這些社會活動的規(guī)范去行為，又要使這種活動不致于侵犯他人權利和被他人所侵犯，并提高它們的發(fā)展程度。需要的約束和牽引，是律師制度存在的根據。對于怎樣做更好的問題，除社會活動自身的發(fā)展規(guī)則律外，就應該體現為對法律規(guī)戒要求的探究。而律師的“中介”作用在這種需 要被表現出來時是體現為一種指引，即在法律與當事人之含性況下是潛在的（沖突尚未發(fā)生）而對于一個有“官本位”傳統(tǒng)的社會而言，法律的作用與權力的作用比較，尚未被人們的選擇所放棄，是一個必然要經歷的歷史過程，但市民社會的形成，無疑會促使這種放棄的發(fā)生。不過，現實條件下，律師在其職業(yè)屬性上是“個人利益的職業(yè)代表，他必須在遵守法律秩序的同時，習慣于從個人主義的含目的性觀察角度出發(fā)保護個人，因而他在政治方而也是天生的個人利益代言人”。〈17〉社會的個人利益的體現在社會活動中被保障并不體現為法律的作用，社會制度中有關體現的活動，沖突似乎不會發(fā)生，但這種“均等”是做不到的，而社會制度的調整機制的不具備，往往使“不均等”的個人利益的獲得成為一種被多條路徑堵塞的現狀而難以改變，不是法律可以改變的，法律僅只是使“個人利益”的預期以及行為不受侵犯，但不能保證個人利益的實現，這就是為什么社會的需要呈現如此的模糊。社會活動并不能依靠法律規(guī)則去解決社會問題，但一個社會卻必須依靠法律規(guī)則去形成秩序，因此有關社會問題的解決方式和結果均要遵循法律規(guī)則，這種與法相伴的過程應該是走向法治的體現，而由于在法律范圍內的社會活動會因為并未越軌而顯得與“法律無關”，但這是不真實的，至少是沒有體現社會需要的內在真實，即因為合法行為而不必要的行為，恰恰相反，合法即是對法律秩序的皈依。因此，律師制度的存在依據相對來說，應該使這種合法的社會活動能夠有持續(xù)的表現，這當然并不表現為交通警察式的站崗，也不是牧師式的告誡，而是一種共同的參予行為，即與社會活動共為一體的法律活動，應該讓律師的作用無處不在，社會的需要是如此的廣泛應該讓律師職業(yè)的從業(yè)者們不會感到茫然，當然，某些必須具有法定形式的社會活動畢竟是少數，但多數的社會活動在法律范圍內似與“法律無關”的認識，在從無意識的“合法”走向有意識的“合法”后，社會需要社會變得明晰、強烈和廣泛起來。
2、合理的存在：律師制度可能的存在。
對于本土性而言，律師制度的存在的確有著“水土”服不服的問題，這就是社會發(fā)展的承襲性傳統(tǒng)和民族個性，法制做為民主政治的實現方式而與專制相區(qū)別，而法治做為體現社會多數人意志的有效方式消除人治的殘余，都正在和將要經歷一個必然的歷史過程，律師制止度做為一個現實的存在也必然要經歷它與之相應的發(fā)展過程，當然，過程其實就是事物前緣后續(xù)，并非會開始于偶然。有關于中國古代訟學的興起和訟師的產生于北宋〈18〉，但訟師并非律師，封建社會制度建立在“禮、義、仁、信、智”的人倫道德秩序之上，法律只不過是“約束人的行為，調控社會關系的外部規(guī)范”，〈19〉社會不以法律秩序為本，訟師為認為是“道德敗壞的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品經濟意識及功利主義思想”，〈21〉沖突和破壞了封建的人倫道德秩序。近代中國的律師制度，由于是在半封建和半殖民地的社會條件下，封建專制止并不依靠法律來建立社會物序，因而導致了“一是與中國傳統(tǒng)法律文化格格不入而遭排拒；二是喪失現代精神而發(fā)生實際蛻變。”〈22〉當然，新中國成立后的律師制度的建立和夭折，往往探究的原因是糾問式訴訟制度，以及計劃經濟體制下的人治體制等，但根本的原因仍不可回避的是傳統(tǒng)法律文化的影響，以及這種影響的強大是由于法制是建立在與其不相適應的集權政治和計劃經濟模式基礎的集權政治之上的。改革開放以來新時期的律師制度的恢復重建與發(fā)展，正在表現出一種法律制度與市場經濟運行所需的法治秩序相適應的態(tài)勢，但畢竟在有關公有制占主導體制下的社會制度變革必然要經歷史的諸多新變化，以及這種變化同樣會導致的一些失控所帶來的混亂，但重要的是我們應該找到這種變化趨勢的正當可能，并以這種可能的正確方向選擇路徑，也就是使律師制度在反應與社會發(fā)展變化相適應所應做出的修改和重整，畢竟現有的律師制度是尚未被深入認識的，其表現形式是簡陋的，在這種條件下，律師做為從業(yè)者的行為是極為缺少應有的規(guī)范的，這種應有的規(guī)范應該不是指那種盲目增多的戒律而應該更多地表現出一種執(zhí)業(yè)引導，以及為職業(yè)的正當提供保障和為實際執(zhí)業(yè)者的提供的必要條件，“可能”就是尚未實現的但應該是可以實現的。
（1）、律師做為法律人的權力。
從事法律職業(yè)者被稱為法律人，包括法官和律師，〈23〉而有關“律師制止度是權力制衡機制的一個組成部份”〈24〉的認識，卻并不能說明律師制度憑借何種力量和手段來達到對權力的“制衡”。關于這一觀點，本文在此已有論及。事實上，律師制度及律師的作用，都來自于法律力量的保障，而法律是與“國家強制力”不可分的，是國家制定的法律并保證法律的實施，因此，有關于對權力的制衡只能來源于國家政治制度所決定的法律制度之內的制衡機制，律師制度和律師只能是依據法律的規(guī)定，去實現法律對權力的制衡，而不是其自身具有這種對權力制衡的性質和作用。哈耶克說“立法者的權力之所以不是無限的，乃是因為他的權力是以這樣一個事實為基礎的，即他使之有效的某些規(guī)則不僅被公民視作是正當的規(guī)則，而且他采納這些規(guī)則的做法本身也必定會對他賦予其他規(guī)則以有效性的權力構成限制”，〈25〉這是一個有關權力行使的前后自我制約的規(guī)則，也就是規(guī)則來自于立法者的權力，規(guī)則制約了他人，也當然要制約權力本身，也就是權力只能由權力來制約，而不是其它，正因為如此，有關律師制度如果是有效的，它就必須在所建立的機制中找到并掌握那種制約權利的權利，這也同時就是法律人權力的體現有關于這種發(fā)現及概括之所以重要是在于如果不能反映和體現這種法律的權力，律師制度的存在根據將會喪失，律師職業(yè)存在的理由也會同時喪失。“權力”和“權利”的不同是在于前者在于為完成一種公眾式社會的使命而擁有，后者則是基于自身的獲得。因此，以下的有關論述只能是來自于法律的既已存在和應有的存在:
自治權。法律的發(fā)展是按照法律的自治化方向發(fā)展，〈26〉其必然導致從事法律工作的“日益專門化”，司法獨立并不僅僅是一個來自于外在的防止行政干預的社會要求，而且是法律自身發(fā)展的過程的要求，因此，對于法律人而言法律的自治將被法官和律師所決定的話，律師的自治權就不僅僅是體現為一種對其職業(yè)規(guī)范和紀律的自我約束行為，這些有關于律師自身的操守并不體現為律師做為法律人在操行法律過程中的自主和并因這種自主而產生的權力。事實上，律師在司法傳統(tǒng)的發(fā)展過程中，“與法官專業(yè)化互為因果，同步發(fā)展”。〈27〉應該注意這一概念的重要性，因為對法律操行的自主，不受行政干預的影響，實際上是指不受行政權力的阻障，并不是指要聽命于行政權力的指揮，很突出地反映出來的是律師自主權意義的重大，雖然律師并不具有在訴訟中的裁量權，但有關訴訟中對法律適用和對事實認定所做的工作，將會越來越多地對裁判結果構成影響（假如行政干預和不正當的外界干擾因素被排除后，我們完全可以清楚這種影響會有多大）。就現實狀況而言，并非在法律原則上沒有規(guī)定，律師的這種自主權，而是由于行政干預的“嚴重存在”，和社會市場經濟條件下因無序而導致的種種不正當因素干擾，以及傳統(tǒng)觀念和習俗的影響才使得這種自主權沒有被鮮明地體現出，也正因為如此，才沒有發(fā)揮出自主權應有的巨大作用，雖然律師做為法律人的自主權與法官行使裁量的自主權有很大的不同，但是，司法裁量所要依據的對事實證據的采納以及對法律的適用均要來自于律師 其自主權所決定的意見，足可以看見這種影響和作用有多大。對于現階段律師度而言，自主權并沒有被鮮明地突出，是在于司法獨立的過程，事實上，對于司法程序只允許職業(yè)律師的介入，而其它方式或手段均為非法的情況下，律師的自主權將被充分確立并成為律師制度存在的主要根據之一。
、職業(yè)準入權。也就是對于律師職業(yè)而言，其專業(yè)化的準入制度，并不是為體現其執(zhí)業(yè)技能而形成的選擇，這是一項排他權，即對市場的獨立擁有的權力，同樣是因為司法程序的不能獨立，所受干擾太多而不顯重要和突出，也就是說，并不因為律師的執(zhí)業(yè)技能高（雖然事實如此）司法程序才允許其介入，并聽其意見，而是在于律師資格本身就是一項特殊的權力，只有具有這種合法身份，司法程序才允許其介入，當然，如今打官司的“門道”多，不一定找律師，但這些不正渠道和手段均是不合法的，也必然會被逐步消除，律師職業(yè)的準入權是獨有的。
.收取報酬權。法律只允許律師收取服務報酬，這實際上是律師制度存在的物質基礎，以提供法律服務而收取當事人的報酬，不能理解為對有關司法程序中對事實的認定和對法律的適用可因此而產生交易，這實際上是法律對其所需的律師制度想為確保其存在而做的特許。其它任何人不能因為對法律事實和法律適用提供幫助而收取費用，現實狀況仍是以各種關系抗擾法官或司法人員的行賄受賄等行為的干擾，使律師收取報酬的權力受到影響，但這一權力仍是獨特的，對于這項權力的現階段實際上不應只限于是對律師謀生保證的理解，這項制度所體現的是，律師服務的市場價值做為一種對需要服務的當事人而言的“交易平等”，保證了法律實現公平和公正的條件，也為律師職業(yè)獲得在人類最基本的社會活動——市場交易活動中應有的位置確立了保證。
（D）執(zhí)法權。法律的實行特允從事法律職業(yè)者，包括法官和律師做為執(zhí)法者而擁有操行的權力，這不同于那種對法律實現的議論、評價或解釋，法律之所以要這樣適用，并將適用的結果表現出來，包括執(zhí)行判決的結果，都不是一種既可以這樣，又可以那樣的選擇，而是在司法秩序中惟一發(fā)生后直至結束的實際過程的操行，律師擁有操行法律的權力。（a）意見權。律師對適用法律發(fā)表代理意見或辯護意見的權力，是來自于法律操行的需要，也就是因為需要成為法律所決定的對確定裁判形成必不可少的組成。任何其他的人都可以對法律的適用，對如何裁判發(fā)表意見，但與律師的意見極不同的是，它們均不構成裁判的合法組成部分。與當事人自行發(fā)表的意見不同的是，雖然它們均是法律裁判的構成部分，但當事人意見權的性質是一種來自于被適用對象的抗辯，而律師的意見權卻是對法律操行的結果，是執(zhí)法的行為，雖然律師是為當事人的合法利益而抗辯，但其權力的體現在于這一切不僅包含了當事人的意見權，更重要的是這種權力是站在當事人角度操行法律的結果，因此，律師的意見權并不等同于當事人的意見權，就現實狀況而言，法官的裁量權排斥律師的意見權的原因是，法官往往要聽命于行政干預和受社會不正當（不合法）因素的干擾，其次，某種來自于認識上的混亂，即把行為與當事人劃等號，而不能把律師意見視為同為操行法律的結果，事實上，對于“律師的思維”與“法官的思維”同出一轍，顯然是法律在做什么，怎樣做的體現，法律的操行，無疑是由法律人，即法官和律師來完成的，這是法律的規(guī)定，也是法律實在的必然。（b）調查權。對事實的查證，律師行為不同于當事人的舉證行為，后者是一種舉證義務，而律師對事實的調查，是一種法定權力，這種權力的體現不僅僅是在于其執(zhí)法者身份，可以要求各部門或有關人員“配合”，而是在于其有別于當事人自行調查的實質是在于律師調查是操行法律的權力，即除當事人的義務轉移（委托律師）外，還有法律的授權，即這種權力的行使是來自于法律的賦予，因此，有關在刑事案件中律師會見犯罪嫌疑人或被告人中種種不合法不合理現象的存在，都是對律師調查權的侵犯，這些現象的存在雖然從表面上看是來自于一種把律師和當事人混同的錯誤認識，但在根本原因上仍是執(zhí)法主體仍是國家政權機關的緣故，而事實上，執(zhí)法者（對法律在訴訟程序上的適用）只能是法律人，至少不能把律師排斥在執(zhí)法主體之外，這樣的情況也發(fā)生民事訴訟程序中，但情形稍好，這是由于對民事糾紛，國家行政干預較少的緣故。（c）豁 免權。對律師在法庭上的言論不受法律追究。這看起來象是來自于司法慣例（傳統(tǒng)），其實質在于確保律師對法律操行的獨立性，即甚至不受法官權力的干擾和影響，但這一權力在現實條件下有所縮水，如對律師“偽證”罪的法定和不正當的過分追究，正在引起爭議，在這種爭議的背后似乎存在著對于豁免權的質疑是對律師自主權的擔心，也就是對國家司法行政權區(qū)界的迷惑，但司法獨立必估導致法律人自主權的確認，是必然的法律發(fā)展過程和發(fā)展趨勢。
（2）、律師制度做為法律制度應有的性質及其它
對于律師制度而言，當然不僅僅是在于其規(guī)范的范圍，也包括其結構，應予調整的對象、效力等問題，雖然我們不能企圖在一個不長的發(fā)展過程中使其有完整的體現，但我們應該做的，或者是能夠做的好的就是使其有一定的目標。
（A）性質。《律師法》及相關律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，都過多地表現為對律師執(zhí)業(yè)活動的約束的內斂性，因此而不能確立律師制度調整的關系，很顯然，法律關系的構成必然要包函雙方的權力義務關系所構成，這就應該使有關律師制度確立的法律規(guī)范，不僅要約束律師行為，同時也要約束社會行為，使有關律師制度的法律規(guī)范不至于僅只是體現為一種“內部”的規(guī)章制度，《律師法》既然是以“法”的形式出現，其約束力的對象僅以律師為主，造成了法律關系主體的不對稱。以及律師與社會（不特定主體）之間權力義務的不對稱。事實上，在三大訴訟法中對律師做為職業(yè)法律工作者的權力和義務均有零星的規(guī)范，其適用對象就不是僅以律師為主，包括司法機關，社會各有關人員，當事人，我們應該在此基礎上形成較為完整的律師制度。
（B）結構。結構當然不是指構筑一部《律師法》的體例，律師制度的組成既然不可能一部部門法所能概括的，對這一制度組成的各種司法程序規(guī)定、司法機關的制度、章程、司法解釋等零散片段匯聚的重新組合、編纂，從而在此基礎上形成結構而這種結構應構成律師制度有機的整體，包括各部份的構成以及關系，也包括整體應有的功能和效用體現。從現有狀況來看，對律師執(zhí)業(yè)資格的規(guī)范和對有關規(guī)范職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的規(guī)范有大多數的部份，這些規(guī)范反映的是對職業(yè)準入資格以及法律 性條款的社會道德的遵行更多的是體現了政治需要，但對律師職業(yè)和執(zhí)業(yè)的權力、地位、作用和執(zhí)業(yè)的明確定位，更無具體的司法操做的規(guī)則，更為突出的是，司法秩序現在既已表現出對律師做為法律職業(yè)的專業(yè)人員的真實需要，但在具體的規(guī)則中并無明確，包括法官、檢察、公安等司法人員對律師行為應給予的配合、認可等，這些實質部份的缺損使律師制度的結構成為一種塌陷而被荒棄的現狀不足為怪。
（C）效力。效力的含意至少包括兩個方面：一是做為律師制度它的效力的體現應該是指其制約的對象受到約束的效果；二是律師制度的確立和存在本身對法律的操。對于司程序所起的作用，應該后者是最重要的，問題不在于目前有關律師制度的規(guī)定是零散的、片面的，甚至有些規(guī)范是毫無意義的，而是在于這些現有規(guī)范是否確已發(fā)揮了應有的對法律操行的作用，也就是對法律適用其發(fā)揮的作用有多大？事實上，這種考證的結果往往是悲觀的，固然在三大訴訟及其它法規(guī)中規(guī)定了律師的職責范圍，也就是對其的行為及權力做了明確，但往往是在程序的運做結果中，律師的作用幾乎看不到，這當然可以說是律師個人因人而異發(fā)揮不同，因事實而異發(fā)揮有限，但法律的操行本身對執(zhí)法主體的含混，雖然法官是裁判者，但層層內部管理機構（行政干預的程序），定會抵消的法官獨立性所體現的司法獨立性，律師作用在這種狀況下被忽略或被棄置是可以理解的了，因此，有關律師制度的效力，只有依靠法律的發(fā)展過程的推進來予以更好設置和發(fā)揮，但是，我們要做的不僅是方向性的明確，更要做的 一種具體的改進。
