[ 葛亞平 ]——(2015-1-28) / 已閱17109次
關于涉外擔保法律關系的法務分析
為促進資金融通和商品流通，保護債權人的合法利益，擔保在商事交往中被廣泛使用。按照我國目前的擔保法律規定，擔保方式類型主要為保證、抵押、質押、留置、定金五種，在實踐中也廣泛的存在著非典型擔保方式，非典型擔保對于完善擔保的手段，維護權利人的權益發揮著重要的作用。伴隨著經濟交往的擴大，國際經濟往來中擔保方式的運用更為頻繁，因此商事合同簽訂及糾紛解決中涉及對外擔保的法律關系認定成為經濟主體日益關注的法律話題。按照我國相關法律規定，對外擔保的類型主要體現為國內經濟主體向國外債權人提供擔保的；為國外的債務人向國內債權人提供擔保的；為外商投資企業注冊資本或外方投資部分的對外債務提供擔保的；為有效厘清對外擔保的法律關鍵點，明晰法律關系、法律責任，筆者結合國際經濟往來的實踐模式，依據相關法律規定，闡述如下：
一、 涉外擔保法律適用的約定效力
在涉外合同中，基于國際商事交往實踐，各國都允許涉外合同的當事人選擇解決合同爭議所適用的法律，以明確各自的法律責任，出現爭議時亦有法可循。
對于跨國企業來說，由于其合同版本大多由總部制定，因此對于法律的選擇通常都是一個模式，嚴格限定在適用總部所在地法律或與其有最密切聯系地的法律。但跨國企業在進入各個不同國家時，其業務經營是由在當地設立的子公司去具體操作的，總部的版本合同中法律選擇適用的條款仍然不折不扣的執行就存在一定的法律問題。子公司在同所在國企業進行業務往來時，屬于同一國度法人主體間的經濟業務，同一法域的主體間如果適用外國法律，會導致國家司法主權受到影響，視為損害社會公共利益的行為，因此為各國法律所禁止。我國《民法通則》對于適用涉外法律的行為，在第150條規定“依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”
對于不同法域的經濟主體之間，則在涉外合同中，原則上可以約定適用不同國家的法律，這為國際經濟貿易法律所允許。之所以稱之為原則上，是因為對于該法律選擇的約定，不允許規避實施主體所在國的強制性或禁止性法律規范，否則該約定不發生法律效力。如我國《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第194條規定“當事人規避我國強制性或禁止性規范的行為，不發生適用外國法律的效力”，由于我國是外匯管制國家，依照《外匯管理條例》“第十九條提供對外擔保，應當向外匯管理機關提出申請，由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定；國家規定其經營范圍需經有關主管部門批準的，應當在向外匯管理機關提出申請前辦理批準手續。申請人簽訂對外擔保合同后，應當到外匯管理機關辦理對外擔保登記。經國務院批準為使用外國政府或者國際金融組織貸款進行轉貸提供對外擔保的，不適用前款規定。”，隨之配套的《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》亦明確“外匯擔保須經外匯管理部門審批、管理和登記。未經審批的外匯擔保違反我國外匯管理之制度，應認定無效”。擔保法司法解釋第六條采取列舉的方式，把對外擔保無效的情形進行了規定。因此，根據前述規范，我國經濟主體對外提供擔保時，如果規避我國法律的強制性規定規避辦理審批手續原則上被按無效處理。
涉外擔保合同一旦被確認為無效，作為擔保人則需要根據主合同的有效無效來決定如何承擔擔保無效的締約過失法律責任。對于主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。而對于主合同無效而導致擔保合同無效的，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。對于涉外擔保合同因為未辦理審批手續導致無效時考慮外國經濟主體是否有過錯的認定，應該考慮一個國家的法律對于所有經濟主體，無論對內還是對外均是公開的，所以未履行批準手續，應認定其具有同提供擔保的國內經濟主體一樣具有過錯。
二、 無約定的涉外擔保法律適用
對于涉外法律關系的法律適用問題，無論當事人是否有約定，依照《涉外民事關系法律適用法》的規定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定，目前我國應當定性為強制性規定的主要有涉及勞動者權益保護的；涉及食品或公共衛生安全的；涉及環境安全的；涉及外匯管制等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的。在此種規定情形下，視為涉及我國的社會公共利益，當事人無權約定適用的法律。另外一種當事人無權約定適用法律的情形是，在我國法律明確規定適用我國法律的情形下，如我國法律規定的在我國領域內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同。
具體在我國審判機關審判涉外擔保合同時，對于此種涉外因素，在擔保合同依照我國法律認定合法有效的情況下，依照我國《民法通則》第145條第2款的約定“涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律”，因此對于國內經濟主體對外擔保時，由于保證行為發生在我國，因此在選擇法律適用時，應當適用我國的法律。對于不動產的抵押涉外擔保合同，依照關于貫徹執行民法通則若干問題的意見規定“不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律”，因此對于涉外抵押的法律，由于不動產所在地在我國，應當適用我國法律。
三、 涉外保函的法律適用
在國際金融和經濟活動中，涉外擔保中頻繁出現的類別主要有獨立保函、承諾函、安慰函等形式。
對于獨立保函，從《擔保法》第5條 “主合同無效，擔保合同無效，但擔保合同另有約定的除外”以及《物權法》第172條第1款“主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外” 來看，由于沒有明確獨立保函是否適用于國內，因此導致實踐中理解不一致。此后通過最高人民法院以案例形式對于湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進出口合同糾紛案件，用判決書的形式明確不予以認可國內的獨立保函，并將獨立保函明確為國際經濟貿易中的一種貿易擔保方式。由此可見，國內經濟主體在從事涉外擔保業務時，必須把握國際業務往來可以采用獨立保函，國內禁止采用獨立保函。而對于已經采用的獨立保函，由于國內不予認可，此時的獨立保函責任認定問題，筆者認為應該定性為部分條款無效，即其獨立部分無效，而保函則應繼續有效，按照擔保法司法解釋“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”，此時的保證合同合法有效，再按照擔保法及司法解釋的規定，此時的保證責任性質為連帶保證，由于未約定保證期間，應確定為主債務履行期滿后6個月。
承諾函是否具有擔保性質，則應結合函內內容來看是否具備成為保證擔保。如果明確約定在債務人不履行或不能償還債權人債權時，由其承擔代為償還責任的，則此時的承諾函與保證合同一致，應該認定為保證擔保。但如果在內容中未明確表示承擔保證責任或代為還款的，只是陳述將負責解決，不讓債權人在經濟上蒙受損失等內容的，則不視為保證擔保。
安慰函，是國際金融貿易中常用的函件，特別是債權人為國外主體的時候，通常會要求提供的一種函件。其主要是主管單位或關聯企業給債權人出具的，對債務人的經濟狀況和資產狀況等作出保證或督促債務人清償債務等，一定程度上是對只啊無人清償債務承擔道義上的責任，并不產生實際的法律責任。但如果其內容中有保證擔保的約定內容的，仍可以認定為是保證擔保。
四、 不良債權轉讓中涉外擔保的法律分析
1999年國家成立四大金融資產管理公司，對口接收四大國有商業銀行的不良債權。2004年，為進一步規范處置不良債權，政府出臺金融資產處置辦法，對于不良債權轉讓允許商業化。2005年1月1日之后，各資產公司為加大對不良債權轉讓力度，向外國投資者出售或轉讓不良資產，由于債權人變更為外國投資者，使得不良資產中含有的原國內性質的擔保具有了對外擔保的性質。而不良債權處理中的優厚利潤，也使得外國公司紛紛進入不良債權轉讓市場。外國投資者受讓債權之后向人民法院提起訴訟，要求債務人及擔保人直接向其承擔責任。由于大量的不良債權債務主體是國內企業，外國公司在以低廉的價格取得債權后，通過訴訟等方式取得了大量的收益，間接的使我國外匯管理受到影響，且對國內的改制后剛剛起死回生的國內企業帶來的巨大的破壞。為強化管理，國家通過了《關于金融資產管理公司對外轉讓不良債權有關外債管理問題的通知》，由國家發改委對不良債權轉讓出具對外轉讓不良債權備案確認書，債權人再憑備案確認書想外匯管理局辦理金融資產管理公司對外處置不良資產備案登記表。相應的在處理此類涉外轉讓不良債權案件時，最高人民法院通過了《關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良資產債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》，規定如果當事人提供證據證明依照《國家外匯管理局關于金融資產管理公司利用外資處置不良資產有關外匯管理問題的通知》（匯發〔2004〕119號）第六條規定，金融資產管理公司通知了原債權債務合同的擔保人，外國投資者或其代理人在辦理不良資產轉讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況，并經國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產備案登記的，人民法院不應以轉讓未經擔保人同意或者未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。而對于具體登記的條件，司法解釋中明確外國投資者或其代理人辦理不良資產轉讓備案登記時，向國家外匯管理局分局、管理部提交的材料中應逐筆列明擔保的情況，未列明的，視為擔保未予登記。當事人在一審法庭辯論終結前向國家外匯管理局分局、管理部補交了注明擔保具體情況的不良資產備案材料的，人民法院不應以未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。
對于不良債權向外轉讓，國家規定了嚴格的審批程序，對未履行或未履行完全者視為擔保合同無效，免除擔保人的法律責任。但如果不良債權轉讓給外國企業后，外國企業又轉給中國國內企業的，此時是否應當辦理登記備案等審批手續，在司法解釋及相關文件中均未規定。但根據該政策的出臺背景及司法實踐來看，不應以此來否定擔保合同的法律效力。
