[ 張鳴 ]——(2015-2-11) / 已閱13247次
公證在強化信托公司信托活動效果中的運用
作者：張鳴，江蘇省南京市南京公證處 公證員
摘要：資本市場中信息不對稱和交易對手信用風險的客觀存在，使得“受人之托”的信托公司想要“忠人之事”并不輕松。黨的十八屆四中全會提出全面推進依法治國的綱領性決定，對信托而言，借助法律手段不斷提升信托活動的權威性和合法性，應是依法信托的應有之義。通過公證機制，幫助提升信托活動的法律效果，這對于信托公司重塑形象，并引導社會大眾理性的認識信托，逐步打破剛性兌付的怪圈，使得信托業走上健康發展之路具有重大的戰略意義。對公證機構而言，作為公共法律服務提供者，在與市場主體的合作中尋求自己業務延伸，找到公證業務創新發展的突破口。
關鍵詞：信托活動 證據固定 糾紛調解 公證作用
一、問題的提出
資本市場中信息不對稱和交易對手信用風險的客觀存在，使得“受人之托”的信托公司想要“忠人之事”并不輕松。尤其在當前投資市場普遍習慣信托理財計劃的“剛性兌付”背景下，信托計劃如果出險，信托公司是否有足夠的底氣坦然面對各方質疑，是否能夠自證清白？而從近幾年已經公布的信托出險案例來看，處理過程和結果并不容樂觀。面對各方的質疑和壓力，信托公司想要讓投資者和監管部門相信自己已經盡到了“恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”實在是不容易，而且處理稍有不慎將會形成更加被動的局面，不僅對企業聲譽和未來經營發展不利，更可能引發整個社會對信托業的信任危機，長此以往將嚴重動搖信托的社會基礎。與此同時，黨的十八屆四中全會作出全面推進依法治國的綱領性決定，依法治國成為主旋律，對信托而言，借助法律手段不斷提升信托活動的權威性和合法性，應是依法信托的應有之義。所以，尋求具有社會公信力的公證機構幫助提升信托活動的法律效果，這對于信托公司重塑形象，引導社會大眾理性的認識信托風險，逐步打破信托計劃“剛性兌付”的怪圈，使得信托業走上健康發展之路具有重大的戰略意義。為此，本文擬對公證在強化信托公司信托活動效力中可以起到的具體作用談些粗淺的看法，以期為我國信托業的健康可持續發展提供可借鑒的思路。
二、公證在提升信托活動效果中的運用
信托活動中，受托人履行信托義務的好壞直接關系信托結果，我國《信托法》第二十五條中規定“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”。該條雖然對受托人信托義務提出了要求，但是規定的過于原則和缺少可操作性，同時相關配套法規、規章和規范性文件也都沒有進一步細化對信托義務的衡量標準，受托人在履行信托義務時不得不接受“有法可依，無規可循”的尷尬狀態。于是，法律規定的“粗線條”使得投資市場逐步將信托公司是否如約兌付本金及收益作為判斷信托活動是否盡到信托義務的唯一標準。久而久之，上述“潛規則”在無形中迫使信托公司對信托計劃進行“剛性兌付”，信托公司的無奈妥協反過來加深了社會對信托理財計劃等同于高息存款的錯覺，而信托公司任何敢于挑戰“剛性兌付”的舉動都不約而同的受到了來自監管部門和投資市場的巨大壓力，最終都以信托公司“繳械投降”收場，剛性兌付“魔咒”的存在使得信托業不得不面對極其尷尬的局面，發展前景堪憂。
與此同時，在黨的十八屆四中全會作出全面推進依法治國決定的大背景下，如何通過法律手段強化盡職調查、審慎投資、信托財產安全成為信托公司必須要回答的問題，而無疑引入公證機制是最好的答案。通過公證的深入參與，可以有效的將信托公司在信托計劃開展過程中的一系列活動證據和事實予以固定和證明，在出現異議和糾紛時可以將公證文書所載明的證據用以還原事實，這對明確信托公司的責任邊界，引導委托人理性對待信托都有極大的好處。所以，重視公證的價值，在信托活動中引入公證強化信托活動的效果顯得很有必要。具體來說，公證可以在以下環節發揮作用。
1、在信托項目設立初期，公證輔助信托公司完成盡職調查，強化取證過程的合法性和權威性，增強證據說服力。具體來說：
信托公司對交易對手進行盡職調查，摸清對手的有關信息和情況，對評估未來投資風險以及后續計劃開展順利與否有著至關重要的影響。所以，掌握交易對手完整、真實的有關信息是投資計劃安全實施的前提和基礎，其中，不斷提高證據信息的收集能力和證據效力就顯得格外必要。一般來說，信托項目的盡職調查范圍涵蓋項目及交易對手的合法性、信托項目的合規性、項目操作方案風險控制措施、后期管理項目風險處置及司法處置等諸多方面，公證參與整個盡職調查的過程中，憑借公證機制所特有的一整套法定的證據識別、采集和固定程序，可以協助信托公司理順和規范盡職調查取證流程，輔導信托公司高質量的完成對于交易對手相關證據的收集、固定和強化，提升信息采集的真實和完整度。
公證的看家本領就是對于證據的保全和確認，公證員從進入公證處開始就一直受到證據識別、收集和固定的專業訓練，可以說每一件公證事項都是從證據處理開始的，在盡職調查中，公證員憑借在證據處理方面的專業素養可以為每一項盡職調查項目在證據識別、收集、固定和核實方面提供切實可行的咨詢意見，并在原有調查方案的基礎上根據所需證據的重要性設計有針對性的調查方案及實現流程清單，平衡調查成本、核實效率和證據真實性之間的關系，使得盡職調查程序的各項細節都能符合法律規范，所獲取的證據符合證據規則，讓盡職調查真正發揮應有的效果。比如利用合法的媒體資源多渠道的收集、整理交易對手公開披露或與之相關的報道資料的方法，對交易對手實施神秘人實地探訪、現場人員針對性詢問，調查交易對手的債權人、債務人等，綜合利用證據規則使得相關證據之間可以形成證據鏈，避免孤證的出現。
與此同時，依托公證平臺的公信力和社會資源整合優勢，以及與社會資源提供機構、社會事務管理機構建立的交流合作平臺，建立多方協作的證據收集查驗新模式。目前，我國各領域的社會信息資源大部分由各部門獨立采集、獨立保管，主要在部門系統內部使用，跨部門之間缺少聯系和共享機制，很難互聯互通，互相成為“信息孤島”，而這種信息碎片化的狀態不僅使得無法為公眾提供統一公共服務，而且給不法分子造假提供了空間。所以，公證機構探索與各主要社會事務管理機構建立信息共享平臺，實現公證對社會主體各領域信息的查詢和核實。如實現公證在項目建設、工商登記、金融信貸、稅費繳納、合同履約、產品質量、生產安全、環境保護、交通安全、勞動保障、資質評定等環節與主管部門信息資源的互動和共享后，公證機構對于掌握的信息可以綜合運用公證程序規則和民事證據采證相關規定，最大限度的排除非法證據，輸出最優證據，在最短的時間內幫助信托公司完成對證據的固定和查驗。
對呈現碎片化的證據，公證員依據法定的證據處理規則，遵循公證員的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，識別證據細節去除無效信息，對需要補強的內容及時提出解決辦法，將證據碎片整理成型，使得原本看似雜亂無章的證據狀態變得清晰、規則，提高證據的識別度，對各種證據所能反映的事實予以厘清，經過法定程序匯總和評判，向信托公司提供專業中肯的法律意見書。通過在盡職調查過程中融入公證機制，強化證據效力和程序規范性，為下一步開展交易談判、合同簽訂提供有力的證據保障。
2、在信托項目評審階段及對外信息發布過程中，以法律專家的身份參與并從非訴的公證法律角度，針對可能的法律設計模糊地帶和風險點提出法律建議和防范意見。具體來說：
在盡職調查報告提交信托公司的業務審查委員會進行項目審查時，以法律專家的身份參與其中，從公證的非訴和預防風險避免矛盾的角度，針對項目盡職調查報告中所反映出的法律關系和法律事實以及信托計劃設計、運營中模糊的部分提出公證法律建議，對項目實施的風險點給出具體防范意見。比如對于信托創新中的新操作模式的法律行為、法律意義、法律風險以及司法機關以往對類似案例的態度進行綜合分析，對創新模式涉及的法律法規、司法解釋范圍予以告知，對整個操作路徑的法律合規性給予公證意見，對司法實踐中針對本項目法律關系、法律行為可能出現的多種認定和處理方法予以釋明，并針對不同司法處理方式可能帶來的不利后果給出法律預防和解決方案；對于項目從風控角度可能會出現的風險點結合法律進行影響評估，評判風險等級和價值，對信用增級等風險預防措施提出公證參與方案，幫助提升風控安全等級，強化風險預防效果。
同時，公證可以對業務審查委員會評審會現場提供全程監督服務，依照國家有關法律、法規、規章和公司內部的評審規則，對審查委員會是否按規定程序評審進行監督，保證每一個環節都建立在真實、合法的基礎上，防范利益沖突，提高投資評估的客觀度和權威性。具體安排為：（1）、公證機構對參與審查的評委會成員是否符合法定人數進行核實，告知評委會成員回避事宜及監督其簽署利益回避聲明文件。現場確認除參會的評委成員、法律合規部門人員外，其他人員退出評審會議。（2）、監督評委會成員依據審查規則獨立評審上會材料及按照議事規則獨立發表意見并如實記錄，對不符合評審規則的行為及時糾正。當評審結果明顯違背上會材料所反映的內容或評委會成員明顯未真實表達本人意見時，提議評委會復議。（3）、監督評委會成員按照評審規則出具評審結果并如實記錄現場。（4）、評審結果確定后，對相關文件做成公證文書，固定證據的同時提高其證據效力。（5）、在項目過會進入推介階段后，確保信息推介符合銀監會和地方銀監局的規定，核實推介信息的真實完整。
3、在信息化背景下，參與信托網絡信息化建設，保全信息數據，固定電子證據，為信托業的信息化運作提供強有力的證據服務。具體來說：
電子商務逐漸滲透至社會生活的方方面面，通過網絡進行交流和商業活動逐漸成為主流，信托活動也不能例外。而我國新修訂的《民事訴訟法》已正式將“電子證據”作為法定證據之一，所以，對涉及信托的電子數據的實時真實保存對出現糾紛時還原事實具有重要意義。公證利用技術手段可以對信托計劃網上發布的各種公告信息、委托人與信托公司之間的電子交互數據進行實時無損保存。公證憑借在證據領域的權威和優勢，可以為電子證據的保管和運用提供一攬子的解決方案。具體來說，建立獨立于信托公司的電子數據公證備份服務器，公證機構通過獨立的備份服務器對于信托電子平臺運行和產生的數據進行實時獨立備份。
同時，在技術上可以對備份系統設置數據異常報警功能，即對于備份時的數據流反映出異常數據壓力和非常規操作狀態發出警示，如數據發生異常、非法操作等，此設置將有效的從源頭上阻止非法操作及道德風險對數據安全性的威脅。對于公證備份系統而言，公證機構實時獲取來的數據都是獨立存儲在自己的服務器上的，服務器的網絡訪問可以從技術上設置為硬件只能存數據不能讀數據，這就從物理上完全實現了和外界的隔離，防止通過網絡外部惡意入侵造成對數據原始、真實性的影響。對于監管部門、信托公司或委托人而言，一旦出現糾紛，各方即可以向公證機構申請備份數據保全公證，由公證機構證明拷貝的數據來源自平臺以及數據的原始性和真實性，從而可以通過公證備份的數據還原所需要的事實。
4、對以信托合同為中心的相關信托文件辦理公證，從公證的角度為雙方提供專業的法律顧問，固定各方的真實意思，維護各方的合法權益。具體來說：
依據《信托法》，信托文件作為信托當事人設立信托意思表達的載體和權利義務的依據，訂立過程中各方的評判信息是否真實可靠，意思表示是否真實有效，文件內容是否清晰明確，信托財產是否合規無瑕疵，各方的權利義務是否平衡等因素對日后信托的運行順利與否有著重要的影響。現實中，一方面訂約各方的文化程度以及對信托的理解和熟悉程度存在差異，尤其是委托人對于信托投資的風險和收益往往存在認識誤區，普遍存在將信托理財等同于高息存款的錯誤心理預期，從心底不能接受信托計劃出現的任何資金損失，哪怕出險事件與信托公司并無直接的關系，只要自己的本金和收益出現和預估不同，就一股腦的將怨氣撒在信托公司身上，認為其并未充分盡到信托義務，并不分青紅皂白的要求信托公司予以賠付損失。而信托公司處理稍有不慎就會形成社會群體事件，陷入極其被動的境地。另一方面，雙方對于信托計劃的相關信息天然存在不對稱的情況，道德風險和利益沖突的負面因素可能造成雙方對協議內容認識的重大誤解，這些負面因素將極大地影響信托參與方信息交換和真實意思的表達、文件內容的公允和各方權益的平衡。尤其對自然人投資者來說，相較信托公司專業的信托知識明顯處于下風，受限于自身獲取信息的手段和分析能力，對信息的收集和判斷很難達到信托公司的專業度，對信托風險的綜合判斷能力也不可能和信托公司相同。所以，如果有專業第三方能夠幫助投資者及時準確的獲取信息并給出客觀的風險揭示和簽約輔導，那么就可以極大緩解信息不對稱和道德缺失帶來的交易風險。
所以，通過公證法律機制的充分發揮，向各方對信托的法律結構、法律關系和法律后果進行充分的揭示，幫助各方對于信托的目的和運作過程達成一致，使得各方對于信托投資的權利義務、可能出現的結果以及對本金和收益安全性的心理預期能夠有著足夠的理性認識，增加彼此之間的了解和信任度，有效的降低彼此之間對于信托結果的心理預期高差，平衡各方的信息流，固定各方的真實意思表示，預防和緩釋各方的權益沖突。同時經過公證機制的作用，相關的信托文件在各方認可簽署后既可以形成書面的權威法律文件，進一步強化了文件法律效力，增強了信托關系的契約基礎，提升信托關系的緊密度。
三、公證在信托糾紛調處中的運用
近幾年，由于誠信制約機制的缺失和信息不對稱趨勢的加劇，信托項目在履行過程中的出險概率大幅提高，信托計劃出現違約情況不斷增加，由此造成投資者和信托公司之間的糾紛不斷，雙方的關系降到了冰點，互相之間開始后缺乏必要的信任，信托賴以存在的根基開始動搖。與此同時，在時間和機會為王的資本市場，如果所有的信托糾紛都需要通過漫長的民事訴訟來解決的話，不僅需要付出高昂的訴訟代價，耗費巨大的人力、物力和財力，也不利于緩和信托公司和委托人之間本已緊張的關系，如果經常出現委托人和信托公司對簿公堂的情況，這對信托業乃至資產管理大時代來說絕非好事。所以，尋找訴訟之外的能夠高效、非訴、便捷的解決雙方之間糾紛的法律方式顯得尤為重要。
按照我國《公證法》和司法部《公證程序規則》規定，公證機構不僅具有預防糾紛的法律職能，而且可以對信托計劃履行過程中的糾紛進行調解處理。公證機構利用非訴、不傷和氣的職能優勢和預防糾紛避免訴訟的專業能力積極在雙方之間進行調解并提供咨詢意見，對于雙方達成的一致意見及時通過公證調解協議予以確認，避免信托各方溝通不暢導致矛盾升級，緩和引導各方的負面情緒，為后續的處理營造積極理性的氛圍，所以，積極參與調解乃是公證的應有之義。具體來說：
1、公證作為一項預防性的司法證明制度，公證機構作為獨立行使公證職能，不以營利為目的公共法律機構，其所具有的引導規范、預防疏導、監督保障、溝通媒介等功能使得其在通過預防、化解當事人矛盾而維護社會秩序和穩定方面具有其他制度無法比擬的優勢。可以說公證從制度上為平衡各方利益，解決矛盾糾紛營造了令人信服的法律氛圍并提供了規范的法律保障措施。公證所代表的正義、中立、非訴的法律特性都與調解過程中需要調解者保持的客觀中立、有效溝通、積極疏導的要求天然銜接，制度優勢十分明顯。
2、公證的非訴特質符合中國社會普遍的厭訟心理，公證參與調解的方式易于被接受。中華文化講求以和為貴，傳統的“民間法”與西方訴訟社會的文化相比，具有更加節約成本、更符合人性的優勢，正如德國哲學家萊布尼茨所說：“中國人為使自己內部力量盡量減少產生麻煩，在公共安全以及共同生活準則考慮得何等周到，較之其他民族的法規優越得多”。遇事調解而非訴訟的社會習慣在中國社會根深蒂固，歷史悠久，而公證的非訴法律模式也正符合幾千年延續下來的不愿訴訟而偏好調解的社會習慣心理。所以，當事人對于公證參與糾紛調處沒有抵觸心理，愿意配合公證進行工作，這樣更有利于矛盾的解決。
3、公證的社會普及度和從業人員的高素質保證了公證服務的品質。我國《公證法》施行近十年以來，在廣大司法行政與公證人員的共同努力下，公證知識得以在社會上廣泛而深入地宣傳，公證的社會認知度及公信力不斷提高，公證已逐步建立廣泛的群眾基礎，通過公證可以預防和減少矛盾、有利于糾紛的解決已逐步成為社會的共識，公證日益成為人們在日常生活中預防糾紛、避免矛盾的重要選擇。同時，《公證法》對公證員任職資格的嚴格規定也保證了公證員隊伍的高素質、高水準，按照《公證法》遴選的具有法律“高精尖”特性的公證員即使和法官、律師相比其法律素養也不遑多讓，而這些優秀人才也已逐漸成為公證隊伍的主力軍，因此公證完全有能力勝任“辯是非、講法理、化糾紛”的調解任務。
4、公證的作用符合當事人的內心預期，工作更易貼近當事人，調解效果更加直觀。公證對于公平正義的維護，公證員通過公證活動來厘清法律關系和法律事實，明確各方當事人的權利、義務和責任，平衡各方當事人的利益，從而在客觀上實現社會的公平正義的職業追求，這些都和當事人的心境與公證員是完全一致的。所以，同樣的追求使得公證參與調解糾紛更易于被當事人所接受、所信任，公證中立立場和說事論理的職能使得無論是委托人還是信托公司都愿意公證參與其中，公證開展調解工作的各方阻力更小，而當事人對于公證的認同感也更有利于公證員準確及時了解到各方的訴求和事實真相，為進一步的解決糾紛奠定信任基礎和事實證據。
5、在信托糾紛調處的過程中，公證可以具體在以下環節發揮作用。
（1）、在了解基本案情的過程中，公證員憑借公證機制所特有的一整套法定的證據識別、采集和固定程序，綜合運用各種證據收集和查驗方法，固定證人證言，收集核實相關證據，強化證據效力，為進一步探究事實真相進行調解奠定基礎。（2）、公證員站在中立立場，通過對爭議事項的法律分析，使各方在法律層面上明確法律事實、法律關系及爭執的焦點等，讓各方當事人能比較客觀、全面、準確的認識爭議事項，避免因認識偏差帶來的誤解和阻礙，為當事人平穩心態、調整情緒創造先決的客觀條件及思想認識上的準備。（3）、在調解協商的過程中，公證員對各方提出的主張以及協商的內容，從法律層面進行必要的告知、解釋、引導和審查，對違反法律法規以及公序良俗的內容及時提出糾正意見，使最終達成的協議內容能反映各方的真實意愿，保證了各方不會在半推半就、糊里糊涂的狀態下“被調解”、“被協議”，確保各方的合理意愿能夠被充分尊重，各方的權利義務將被合理平衡。（4）、對經過調解達成的具有給付內容的協議，在各方均自愿的情況下，對調解協議賦予強制執行效力。這樣一來，協議的履行將獲得最大程度的法律保障，負有給付義務的當事人不履行義務時，另一方當事人即可直接申請人民法院直接執行。公證的參與使得調解這種軟手段轉化為強制執行的硬措施，既節約了成本，又有利地維護了當事人的合法權益，更有利于維護社會穩定和諧，可謂一舉多得。
四、結束語
伴隨著我國金融體制改革進入深水區，金融創新成為改革的必由之路。對信托業而言，已經進入—個嶄新的自我結構性調整發展階段，在此調整當中，加強信托公司本身的制度建設，依法信托合規運營，不斷增強防范和化解市場風險的能力，是擺在我們面前的重大課題。對公證機構而言，作為公共法律服務提供者，市場的需求和變化是公證的使命和動力。充分認識自身制度和特點發揮自身職能優勢，細心傾聽和理解市場訴求并不斷與時創新是公證發展的立足點和落腳點，在與市場主體的合作中尋求自己業務延伸，找到公證業務創新發展的突破口，既是市場對公證的需要，也是公證自身屬性使然。
參考文獻
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