[ 張鳴 ]——(2015-2-11) / 已閱15183次
公證在“資產收益權”信托中的應對策略
作者：張鳴，江蘇省南京市南京公證處 公證員
摘要：信托公司在實踐中創設的“資產收益權”不僅成功繞開監管更實現了信托資金的方便放貸。然而，收益權的內涵和外延至今并無法律上的定論，所涉及的法律關系也并未真正得到厘清。在信托配套制度還不健全的當下，其潛在的風險也不斷被傳導至相關的其他領域并不斷的積累，一旦爆發后果不堪設想，對此不可不慎。為此，本文擬通過對“資產收益權”產生原因及法律特性的做些粗淺的分析，提出辦理此類公證的風險點及應對策略，以期對推動公證事業創新發展和幫助信托制度建設起到積極地作用。
關鍵詞：資產收益權 信托融資 金融創新 公證
面對信托監管部門設定的各層級規定嚴格的政策規范，信托公司為了滿足市場需要，妥善有效的繞開監管，實現快速方便交易，在實踐中創設了“資產收益權”概念，進而設計了以收益權轉讓和回購為核心的信托項目，實現信托資金的放貸。然而，收益權的內涵和外延至今并無法律上的定論，所涉及的法律關系也并未真正得到厘清。在信托登記制度不健全，動態監管手段僵化的大背景下，一系列監管政策和法規收效甚微，各種變相規避監管的手段層出不窮，而且愈發的隱蔽和復雜，所潛在的風險也不斷被傳導至相關的其他領域并不斷的積累，一旦爆發后果不堪設想，對此不可不慎。為此，本文擬通過對“資產收益權”產生原因及法律特性的做些粗淺的分析，提出辦理此類公證的風險點及應對策略，以期對推動公證事業創新發展和幫助信托制度建設起到積極地作用。
一、“資產收益權”的前世今生
最開始，為了能給欠缺“法定條件”的融資項目創造“合法條件”從而實現投融資，信托公司在實務操作中創設了附回購約定的“資產收益權”概念（諸如股權收益權、合同項下收益權、應收賬款收益權等），進而設計了以收益權為核心的信托融資項目。此類項目因能很好的協調監管規定和融資方條件缺陷的矛盾而迅速被市場接受，一時間談到信托融資項目言必稱收益權，呈現一派蓬勃發展之勢。以房地產公司與信托公司合作項目為例，在“房信合作”的早期階段，為了應對銀監會房地產信托貸款的“432”規定，信托公司通過設立“資產收益權”信托結構，成功“合法”地繞開了監管禁區，為部分“四證”不全的房企提供大量資金。但隨著監管部門“重實質不重形式”的監管原則進一步落實及力度加大的懲戒手段執行后，純粹出于為欠缺條件房企創造“合法條件”來融資的案例越來越少。而隨著銀監會《信托公司凈資本管理辦法》中對貸款類信托項目規定計提較高的風險資本金之后，出于降低成本和交易方便的目的以及來自注冊資本的壓力，信托公司紛紛放棄了原來穩定、簡單、成熟的信托貸款融資方案，而轉向使用收益權概念設計結構復雜、權利義務模糊、風控措施困難的收益權類項目，并再次成功“越獄”。很快銀監會注意到此類現象并出臺規定明確：“對各類形式的受（收）益權信托業務，除Trust of Trusts（信托中的信托）和上市公司股票收益權業務外，原則上均應視為融資類業務，并應按照融資類業務計算風險資本”。然而，在信托登記制度不健全，動態監管手段僵化的大背景下，一系列政策法規收效甚微，各種變相規避監管的手段層出不窮，而且愈發的隱蔽和復雜，所潛在的風險也不斷被傳導至相關的其他領域并不斷的積累，一旦爆發后果不堪設想，對此不可不慎。
二、“資產收益權”信托結構探討
當前比較主流的資產收益權信托結構設計模型主要有兩種，一種是融資方將自己所有的基礎資產的“收益權益”作為信托財產轉讓給信托公司持有，由信托公司作為受托人將該收益權包裝成金融投資產品后對外出售給投資人，并在約定的投資期限屆滿時溢價贖回收益權實現投資回報；另外一種模式是信托公司先向投資人募集信托資金后，將信托資金直接用于購買融資方所有的基礎資產的收益權，并在合同約定的贖回日到來時，由融資方溢價贖回收益權來實現投資回報。兩種模式雖然結構和運作過程不同，但在出售收益權實現融資后，最終都需要在約定日由融資方溢價贖回收益權來實現資本回報。
然而，仔細分析已經公開的信托公司在參與資產收益權信托時和融資方簽訂的一系列協議后，不難看出收益權創設時對融資風險的控制并不令人滿意，其風險控制手段主要不是在《收益權轉讓合同》中約定而是另行簽署《還款協議》或《信托貸款合同》及配套的《抵押（質押）合同》來實現的，即需要簽署“陰陽合同”。《收益權轉讓合同》為陽，用于向監管部門報備和對外推介，《還款協議》或《信托貸款合同》及配套的《抵押（質押）合同》為陰，用于真實的風險控制和還款安排，而這種雙重設計不僅客觀上造成了項目結構復雜，法律關系邊界模糊，權利義務指向和保障不明，而且真正的《還款協議》或《信托貸款合同》都是以隱形的方式存在，對外并不主動公布，形成監管和識別上的盲區。一方面監管部門對于此類項目的規模無法及時掌握實施有效監管，另一方面投資人在購買時無法從推介材料上看出端倪，信息不對稱和信息披露缺位進一步推高了信用風險成本。然而，出于合法繞開監管及便于操作的客觀需要，長期以來，該模式實際已成為實現信托公司“放貸”以及融資方“還貸”的主流模式而廣泛運用，幾乎已經成為了信托公司收益權項目運作的“不二法門”。再加上我國信托財產登記制度缺失，法律對收益權融資模式認識和規范滯后，此類融資模式暗藏著巨大的風險正在不斷積累。近期被廣泛關注的“昆山純高信托糾紛案”的判決結果就是一例，此案的判決傳遞出了司法機關對此不一樣的聲音，一審和二審的結果均表明司法機關對于此種結構的信托糾紛并非如信托公司認為的那樣，而是判定糾紛性質為營業信托糾紛而非信托貸款合同糾紛，而且從判決書的措詞來看，拋開復雜的信托結構和法律關系不談，光是對收益權回避的司法態度就足以耐人尋味。
三、對“資產收益權”法律性質的探討
1、“資產收益權”并非法定概念，而是信托公司在實踐中為了特殊目的而創設，并由信托當事人在合同中約定。作為實務中創設的概念，“資產收益權”的內涵和外延并無準確和穩定的定義且至今沒有在法律上得以明確，也未真正接受過司法機關的判定，使得收益權處于尷尬的局面。而定義邊界的模糊和概念邏輯的隨意導致交易主體并不能可靠地分析未來利益走向，也沒有辦法準確地將其和現有的權利相區別。本文以為，對權利的創設是否恰當應該從其能否幫助進一步明確現有權利義務結構和是否會損害現有利益體系來評價。從實際效果看，“資產收益權”創設之后帶來了諸多負面影響，使得大量原本被銀行系統篩除的高風險融資項目進入投資市場，客觀上放大了交易風險且沒有適合的規范機制，增加了造成金融業系統性風險爆發的可能性。同時，因其特殊的結構可以輕而易舉的穿透現有市場交易規則，帶入了大量不穩定因素，打破了現有的權益制衡體系，造成原本穩定成熟的市場系統松動，而交易各方為了控制由此帶來的市場風險則需加大投入成本，對現有權益并無益處。理論上，如果權利的創設非但不能讓權益結構和流轉路徑更加清晰，反而模糊現有的法律關系和保障，那么即使該種權利可以帶來便捷和高效也應該被限制；而且如果該種權利不能與現有的權益體系穩定融合，可能增加損害現有權利體系的穩定性并放大市場風險和漏洞的概率，而又無法通過現有制度和程序加以防范，那么其創設的價值存在疑問很難持續。
2、在收益權信托計劃中，收益依賴于基礎資產在未來一段時間內所能產生的穩定資金流，但是，信托財產是收益權而并不包括基礎財產，造成基礎資產游離于信托保護之外，無法受到信托制度中財產獨立性原則的有效約束和保護，基礎財產的原有風險和來自于外界的威脅無法通過信托機制排除。可以說，一旦基礎資產出現風險，其上的收益權將同步受到影響，投資人的安全的收益更是無從談起，基礎財產無法得到信托制度的保護，財產的風險隔離措施缺失，信托的機制優越性和專業理財價值并未在基礎財產身上實現，信托僅是充當了融資通道的角色，并未起到資產主動管理的職能，從這個角度上說，收益權的作用并不符合信托法的立法理念。
3、有學者認為“資產收益權”屬于未來債權的一種。而所謂未來債權在學理上是指，在將來使用、處分資產時對可能存在債務人享有的請求相對方為特定給付的權利，至今我國法律對未來債權并沒有明確的規定，目前主要為法理上探討，在許多基礎性問題上還存在著對立性地爭論。同時，現實中很多情況下與收益對象之間無法形成一般意義的債權，而司法實踐中的經驗也不夠豐富，無法提供完整、穩定的司法救濟方案。另一方面，說到底未來債權并非現時已存在的債權，將來是否一定能實現存在諸多不確定性，比如債權標的滅失致使履行不能，債務人行使合同解除權等原因，都有可能造成債權無法實現，對權利人的救濟十分不利。此理論是否適合我國國情尚不明朗，是否能有效平衡各方利益有待觀察。值得一提的，從會計學、會計實務以及銀監會的規章和規范性文件的角度來看，與“資產收益權”相關的交易內容從未被確認為是公司的一項單獨資產權利，而都是隱含在基礎資產之中來處理的，硬要將“資產收益權”定性為未來債權尚不足證。由于基礎財產的歸屬及相關權利義務未發生改變，信托的風險隔離作用形同虛設，所以該權利利益并不完全符合信托法對信托財產確定性的要求，其作為信托財產的屬性存在瑕疵。
4、從收益權所表達出來的屬性和運用實踐來看，收益權的邏輯重點是獲取對應的經濟利益，收益權僅對基礎資產所產生的利益發揮作用，權利狀態本身對基礎資產有著強烈的依附性，無法形成對基礎資產的有效支配。該權利狀態的行使或實現對物的使用價值和交換價值的形成和實現無任何影響，其功用和效能沒有所有權那樣完滿的權能，無法發揮對物的支配性與排他性，達不到物權存在的基本屬性，可以想見，一旦基礎資產受到侵害，收益權人僅憑收益權是無法如物權人那樣對基礎資產實施保護或尋求救濟的，無法有效排除外界侵擾，物的價值和使用效率無法保障，綜合來看“資產收益權”理解為“收益權能”可以較好的揭示該權利狀態的特征也更加符合現實情況。我們知道，“權能”是指權利內在所具有的有益功用和效能，收益權的現實狀態正是體現在權利人通過收益權能的表達去獲得所有物的利益的過程中，收益權能真實地體現了權利人收取所有物產生的新增經濟價值的一種法定狀態，是所有物實現增值回報的表達方式。以不動產出租收益權為例，不動產出租后，不動產所有權人收取租金正是不動產所有權收益權能的體現和表達，但本質上并不是一項單獨的權利，而是基礎資產經濟性質的內在應然體現。為了有效的應對日趨復雜的社會結構和市場環境，實現高效和安全的獲取所有物的經濟價值的目的，必然要求收益權能逐漸擴張和外化為具有相對獨立的獲取利益的狀態和方式，對外越來越凸顯和強化了其可分離的獲取所有物經濟利益這一屬性。所以，將收益權的性質認定為“收益權能”可以更好的將圍繞收取所有物經濟利益展開的權利義務進行規制也更加符合社會實踐的需要。同時，收益權的相對獨立狀態和顯著的經濟價值也正是其可用作融資擔保標的之原因所在。
四、對“資產收益權轉讓及回購合同”法律性質的探討
信托公司將募集的信托資金用于購買融資方所有的基礎資產的“收益權”以及之后融資方在約定時間內的回購的行為，從表面上看似乎雙方之間形成的是一般的債權債務關系，即信托公司作為購買方應當及時按約定支付對價，在成為債權人后享有主張獲取基礎資產產生的利益的權利，而融資方負有及時轉讓收益權，配合投資人定期獲取基礎資產利益，并按照約定在到期日時贖回收益權的義務。這種分析從法律角度上去理解沒有問題，但是如此分析的結果顯然是和實際所呈現的情況不符，缺少對于合同各方真實意愿的探究。我們知道對于一項合同性質的判斷不僅依據合同名稱的文字表述，更要結合整個合同目的、權利義務的實質來綜合判斷，既按照雙方的真實意思表示來認定合同性質。
在認定上述合同性質時，如將投資方購買收益權和融資方轉讓及回購內容簡單的認定為一般的雙務合同，則實際上忽略了“以投資之名，行貸款之實”的投融資事實，并沒有把握雙方的真實目的之所在。對于上述一系列的購買、回購安排，按照交易邏輯分析后可以看出，信托公司設計如此復雜的法律關系和長時間跨度的交易流程的根本目的不是僅僅為了購入收益權獲取基礎資產的收益，而是要在有效繞開監管規定的同時實現信托資金借貸的出表和運作方便，并最大程度的確保信托資金的安全和及時退出。所以，從這個角度去審視“收益權”的購買與回購行為后，可以看出其僅僅起到形式上的標的和對價的意義而非雙方本意所追求的結果，而且從合同約定的前后邏輯和履行狀態來看，“買入”是放貸的開始，“回購”是放貸的結束，“買入”及“回購”并非雙方各自履行那么簡單，而是實實在在相互依存不可分離的連續動作，后一個動作是前一個動作的承諾和保障，在投融資的背景下，任何一方孤立的履行某一個動作是沒有意義的。可以說回購起到了擔保信托資金在受讓“收益權”到期后能夠安全及時退出的作用，將回購理解為是融資方對債務的自我信用增級擔保措施似乎更符合實際狀況。所以，按照現代民法理論關于交易擔保的描述，“轉讓+回購”模式本質上具有非典型債權擔保的屬性，但迄今司法實踐中對此采取了回避的態度，未來隨著擔保理論不斷現代化,將來制定的《民法典》中或會予以明確。
五、辦理此類合同公證的風險及應對策略探討
實踐中，信托公司在設計收益權項目時為實現對信用風險的有效管控，都會對融資方的履約能力進行信用增級，而增信措施主要包括由投、融資方對附回購條件的收益權合同及附隨的抵押（質押）合同進行公證并賦予強制執行效力。而隨著“昆山純高信托糾紛案”將收益權的合法性和執行性推上了風口浪尖，一時間反對和支持聲此消彼長不絕于耳。筆者通過分析近些年已經公布的涉及收益權強制執行公證的信托糾紛案件后，注意到公證辦理此類合同的風險主要集中在以下兩個方面：
1、公證機構對附回購條件的收益權合同賦予強制執行效力有超業務范圍之嫌。依據《公證法》，最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的相關規定，公證機構賦予合同強制執行的業務范圍是否包括此類合同存在合規性疑問。而主要的疑問集中在對信托公司與融資方之間的法律性質是否合法，所簽署的附回購條件的收益權合同以及一系列擔保性質合同中所涉及的法律關系是否能夠通過公證機制辨析清楚，約定的內容是否能形成單向、清楚、不可逆的有給付關系的債權關系，這些復雜的法律關系是否能夠被作為擔保法視角下的簡單、穩定、明確的基礎法律關系進而對債務履行進行擔保設置。對上述的問題各地司法機關及公證機構的認識不一，各有說法爭論不斷，支持和否定做法參半，各地的實際處理方法差異很大，所以其中的法律風險不得不考慮。
2、強制執行公證文書是否能夠被司法機關接受及執行。針對收益權的強制執行公證文書能否執行在法院執行機關的認識和做法不盡相同。雖然按照民法，收益權可以由當事人自由約定，但是約定的收益權的內涵和外延沒有法律的明確規定，司法執行機關對收益權的權利和義務邊界掌握起來并不十分熟悉，尤其是對于合同關系結構稍顯復雜，各節點時間跨度過大的案件來說，司法實踐經驗本就不夠豐富，所以，以“合法、審慎、穩定”為原則，司法執行機關有足夠多的理由對強制執行公證文書載明的執行標的和依據產生疑問。退一步講，即便法院接受了收益權標的可執行的概念，也不排除被執行方提出執行異議，認為收益權轉讓及回購合同屬于復雜的雙務合同，并非簡單的單項給付，且其債務屬于履行特定行為之債，而非可執行的簡單金錢債權，不符合公證債權文書強制執行的受理條件，最終導致法院裁定不予執行，轉而采取要求當事人另行起訴這一穩妥的做法。
公證員在辦理此類公證時，對合同審查應本著“重實質不重形式”的原則，不因盲信表面所見的證據。對于收益權類信托合同公證，不用想的過于復雜，也要避免不假思索的對信托合同所載內容直接認可，對出現的轉讓加回購的內容不能單純的僅從合同法的角度去判定，不能僅從合同本身就認定是雙務合同。尤其對于合同中出現的不符合商業習慣和常規風控安排的內容，公證員應當從融資背景、合同全局和實現方法的角度去識別和把握合同思路，在熟悉銀監會相關政策法規以及信托實務操作手法后，以增信和擔保的視角去看待合同中轉讓加回購的行為，通過積極詢問當事人合同履行細節和流程安排，尤其是對不符合商業慣例的內容更要著重在收集材料、核實信息、制作詢問筆錄的過程中探究當事人的意愿，努力識別合同文本之后的雙方的真實意愿。尤其是對于可能存在陰陽合同的情形，公證員應當幫助當事人梳理每個流程中可能的風險點，充分的揭示可能的法律、政策、信用、道德、意外等風險（建議在告知的過程中可以輔之告知以已經公布的類的司法判例），在風險揭示環節，公證員自身應當更加強化證據意識，更加技巧、詳實的記錄各方關于上述風險如何認識和承受的具體表述，讓當事人對于各環節極有可能面臨的風險有著清醒的認識，對辦理過程中的各種證據信息要注意充分的固定和強化，對涉及當事人權益的證據要由當事人確認無誤，起到專業顧問和證據專家的作用。
公證員應當建立起這樣的認識，對信托合同辦理的賦予強制執行效力公證和出具公證書不是公證服務的結束，該信托計劃結束才是公證服務完成的標志。在平日，公證員應當和信托公司還有融資方長期保持聯系，定期與信托公司和融資方進行接觸，了解該信托計劃的履行情況和風險控制狀態，在信托在可能出險和已經出險時，有意識的積極介入，充分合理運用《公證法》和《程序規則》規定，大膽借鑒商業盡職調查的手段，依據民商事證據法則的指引，提供包括法律風險咨詢評估、公證式調解、事務工作處理、證據保全、強制執行證書出具等一攬子公證服務，使賦予強制執行公證服務內容更加豐富和多樣，讓執行證書負載的信息更加豐富，真真能讓強制執行公證的權威性和威懾力得到實實在在的落實。
六、結束語
當前我國正處在深化金融體制改革進程中，而金融創新是經濟改革的必由之路，如何構建一個成熟的資本市場并不斷增強其防范和化解市場風險的能力，是擺在我們面前的重大課題。對公證機構而言，作為社會法律服務提供者，市場的需求和變化是公證的使命和動力，充分傾聽和理解市場訴求并不斷與時創新是公證發展的立足點和落腳點，也是未來公證更好發揮職能作用的重要方向。
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