[ 陳貴 ]——(2004-2-17) / 已閱49678次
論保證期間
陳 貴
內容提要 保證期間是保證制度中的一項重要內容，探討和研究保證期間有極其重要的意義。所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。保證期間既不是訴訟時效亦非除斥期間，而是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。本文對保證期間的理論與相關立法進行較為深入地探討,并對立法提出若干修改建議，以期對完善我國立法和實踐有所裨益。
關鍵詞：保證期間 訴訟時效 除斥期間
一、引言
保證，屬于人的擔保，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為 。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內容，直接關系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產生淵源及創設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質及其與訴訟時效的關系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。
二、保證期間的概念
1994年4月15日最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（法發（1994）8號）第10條、第11條規定了“保證責任期限” 。這是我國法律文件中最早出現相似保證期間的概念, 但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》, 正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規定。
保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在保證期間中，債權人應當向債務人提起訴訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權利。 逾此期限，債權人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任。可見，保證期間構成債權人請求保證人承擔保證責任的保權利消滅的法律后果。關于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：
第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。“從合同關系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現意思自治的理念”, 這同樣適用于保證合同。《擔保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。
第二，保證期間是債權人應當主張權利的期間。在該期間內保證人未主張權利的，保證人則免除責任。因此，本質上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。
第三，債權人主張權利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權在保證期間應主張權利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權人應在保證期間向保證人提起權利要求，而在一般保證中，權利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質即保證人所享有的先訴抗辯權所決定的。
第四，從法律后果來看，保證期間的經過具有消滅債權人的權利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內，債權人是否對主債務人或保證人主張權利。一方面，若債權人未主張權利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權人按上述對象和方式主張權利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權人提起訴訟后完全適當地履行了主債務，則保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當地履行了主債務，即便保證期間已結束，保證人也仍然承擔保證債務。
有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間. 筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。 二、狹義的保證責任，即保證債務, 在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產經強制履行仍未果（一般保證中）才產生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。
首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續。可見，保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內積極主張權利（只能是訴訟上權利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內債權人向主債務人提起訴訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權，則保證期間因此而早于約定的期間提前結束，但保證責任期限并不因此而結束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提起訴訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經法院強制執行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”的概念，學術界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。 由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯系，將保證期間混談為保證責任期限的結果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關于保證期間的性質的爭議不能說與此沒有關系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據當事人的約定或法律的推定，債權人應當向主債務人或保證人主張權利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。
三、保證期間的意義與價值
各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現的同時，為促使債權人及時地行使對保證人的權利，以平衡債權人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發揮社會經濟作用，均對保證效力作一定的時間限制 。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：
首先，保證期間的實質是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權人利益的結果，是由保證合同的性質所決定的。保證合同的履行，是發揮保證制度社會功能的中心環節。立法者在做出權利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權人主債務人三方之間的權利衡平機制。債權人的合法權利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權人并不負對待給付義務，即保證人對債權人承擔保證債務，債權人并不對此提供相應代價。 “有償的約定承受保證契約之訂立者，非保證契約。 ”若不對債權人的權利行使加以適當限制，則保證人在保證關系中的地位則極其不利，而債權人似乎可以肆無忌憚地行使權利。而債權人及時行使權利對于保證人的利益是至關重要的，因為債務人的財產狀況隨時可能發生變化而把債務轉嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權人在保證期間內及時對債務人提起訴訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執行債務人的財產，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權人及時向保證人主張權利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權。如果債權人不及時行使權利，一旦債務人的財產發生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權了。因此立法上根據誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態, 同時也可抑制因債權人怠于行使權利而主債務人財產狀況可能出現惡化，以致影響到保證人的追償權的實現。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。
其次，敦促權利人積極行使權利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩定經濟秩序和促進社會經濟的發展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權人的債權行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權過于寬容，對促使債權人利益行使權利不利。總之，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，從而敦促了債權人及時行使權利。
再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償的保證，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關系。然而這種信任關系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權人不行使權利而仍將承擔保證責任的期間。
最后，保證期間有助于推動保證制度的發展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現象。
總之，保證期間通過當事人約定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，增強了債權人及時行使權利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態，避免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，可以抑制因債權人因怠于行使權利而可能因債務人財產狀態惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎的內在要求和合同意思自治的集中體現，是立法上利益分配平衡的結果。
四、保證期間的分類
就目前世界各國現存的保證制度來看，保證期間因其產生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種 。
所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規定：“合證合同應當包括以下內容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”
催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告債權人對主債務人行使訴訟上的權利而確立的合理期限。如我國臺灣地區民法典第753條規定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告債權人對主債務人為審判上的請求，債權人在保證人的催告期內對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規定，但此之前最高人民法院的《規定》第11條也規定了催告保證期間。
法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據法律任意性規范加以補正，即依法律規定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規定實屬于法律上任意性的規范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規范。
五、保證期間的性質
從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質作出明確界定。然而明確保證期間的性質，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關于保證期間的性質眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規定而展開的。關于性質之爭，總結起來，大致有以下幾種觀點：
第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權人則喪失勝訴權，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。 第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間 。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。 第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間。” 筆者亦同意最后這種觀點。
（一）保證期間不屬于訴訟時效。
所謂的訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。在傳統民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。 因而訴訟時效與保證期間是兩個性質完全不同的概念，二者區別較為明顯：1、規范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權利的限制，督促權利人行使權利加快民事流轉，并有利于維護穩定的社會經濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續之事實狀態，即在于社會秩序的維持。” 保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結果，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。2、規范的性質不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現有秩序，全屬法律強制規范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。 總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權利而不行使所造成的事實狀態為基礎，因而起算點為權利人知道或應該知道權利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規定保證期間可以發生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權或產生抗辯權而已，實體權本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權人尚未主張權利的，則保證人免除保證責任，債權人喪失的是實體權利。
（二）保證期間亦非除斥期間。
除斥期間，是指法律規定某種權利預定存在的期間。權利人在此期間不行使權利，期間屆滿，便發生該項權利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關于時效之規定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。 據此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。 姑且不論保證期間的性質如何，就其依據而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區別”。 除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權利而發生權利消滅的效果，然二者規范方式性質等大有不同。1、規范目的不同。除斥期間制度創設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現有秩序。因除斥期間經過而消滅權利，是以行使權利而原秩序為之變更，以不行使權利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態或關系。如本文先前所述，而保證期間的創設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規范性質不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權利發生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權、解除權等形成權。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權，債權人請求保證人承擔保證債務或向主債務提起訴訟或仲裁決不是形成權。
值得注意的是，我國《擔保法》第25條規定“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統民法理論的突破”。 姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統民理理論的突破”之混合除斥期間。
（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。
綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內“對號入座”。
本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內容出發，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結合相關立法規定，才能對保證期間的性質有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權人積極行使權利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償的合同，是基于信任的合同，保證人基于主債務人之間的信任關系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權人未主張權利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權人喪失權利。
因此，保證期間實質上為保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂“失權條款”，即“當事人約定在一定期間內不行使其權利，其權利即歸消滅者。” “失權條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。 按我國《擔保法》規定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權人在主債履行期屆滿未能在保證期間內主張權利的,則當然喪失權利,將不能向保證人享有保證債權，即保證人免除責任。
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