[ 張生貴 ]——(2015-3-13) / 已閱13359次
非典型類“貪污罪”律師辯護技能
【案件事實】
ZT、JL二人分別是DY公司經理和工程部經理，2012年8月，ZT被DY公司董事會選聘為經理.1999年JL被區經營中心委派到公司擔任工程經理。ZT到任后積極推行績效考核措施，觸及到管理層利益引發相關不滿，2012年12月份ZT家被潑血、門涂殺、車被砸、遭舉報。2013年3月份，區檢察院立案查辦，ZT承認收款，并供述放于單位小金庫，部分用于單位發獎金、補助等支出，受賄事實未被確認。偵查發現JL涉嫌貪污，偵訴機關隨將JL列為共犯查處。證據顯示JL擔任工程部經理期間曾與施工人員劉XX、張XX等人虛增工程款套取回扣，檢方調查時JL供述將套取工程款送給ZT，ZT對此予以否認。偵案機關在公司辦公室主任處查扣小金庫現金，根據主任記錄小金庫共有XX萬元，其中XX萬余元用于單位開支。2013年12月份，公訴方改變以貪污罪起訴ZT和JL，2014年11月區法院認定ZT構成貪污罪判決有期徒刑十一年，認定JL構成職務侵占罪判決有期徒刑一年，緩刑一年。ZT以原審判決認定事實錯誤，采信證據違法為由提起上訴。
【一審判理】
區法院經審理認為，第一被告人授意第二被告人通過虛增工程款的方式，套取施工方的費用，第二被告人分四次送給第一被告人97萬，認定上述事實的證據有第二被告人的口供、施工合同、被告人簽發的審批單、銀行轉款流水、兩被告之間的通話記錄、證人劉某、張某、趙某、馬某的證言。法院認為第二被告供述送款的事實與馬某記錄款項數額高度吻合、通話時間與送款時間高度吻合、馬某保管時款項包盒與第二被告人陳述高度吻合，依據刑法第三百八十二條規定，以貪污罪判處第一被告人有期徒刑十一年，以職務侵占罪判處第二被告人有期徒刑一年，緩期一年。
【辯護思路】
本案具有一定嚴重問題，第一被告人零口供，原審法院判決主要采取推理認定，因此，在一審庭審時，辯護律師將主要辯護思路選擇在被告人陳述小金庫款項來源，如果第一被告人能夠說清楚款項來源和去向，就推定為不構成犯罪；另一個思路便是否定第二被告人的口供，認為是否送款方面，只有第二被告人的供述，證據達不到確實、充分的定罪標準，但這兩項辯護觀點未得到法院的采信。
【上訴主張】
第一被告人提出上訴后，其家屬更換辯護律師，二審辯護律師經過閱卷，首先力爭二審法院開庭審理，向二審法院及審委會、刑事審判法庭多次提出開庭審理的申請，閱卷并仔細分析案情，組織專家論證，聯系家屬征求意見，會見被告人確定辯護思路，如繼續按照原審辯護方案推進，二審不會取得良好的效果，得到法院通知本案開庭審理的消息后，辯護律師以最快速度會見被告人，進行審前推演，一一交待法庭注意事項，要求其簡明扼要陳述主要內容，不再拼湊小金庫的款項來源與去向，直接針對偵控證據的漏洞提出辯解，切勿多言。但在開庭審理時，被告人沒剎住車，說了很多與案件關系不大的內寶玉，表達了許多無關內容，對定案造成一定影響。
【二審辯護】
簡版要點
①原審判決事實認定錯誤、證據采信違法；②裁判主要依賴JL口供；③實行有罪推定草率定案；④ZT沒有貪污公款，小金庫錢款用于單位支出，從小金庫查扣的34萬元款項不能認定為非法占有；⑤采信證據違背新刑訴法證據裁判原則。
詳版關鍵
孤證定案問題
定罪核心證據是JL的口供，口供關于錢款特征的說法矛盾、套現的說法矛盾、主觀定罪；原審將主任的五次證言中取最后一次定案，不符合刑事訴訟法規定；其他關聯證據實屬工作內容方面，不能成為證明犯罪的內容。JL供述的97萬款項只有數額演算，原審用JL供述的97萬減去小金庫已支出和已查扣數額，將余數定罪處刑，這種各截一段的定罪手法是典型的有罪推定，退一步而言，如果認定JL的送款行為存在，也必然成為小金庫已支出款項與已查扣款項，原審判決既然認定已支出的小金庫款項及查扣的款項不構成犯罪，再判決貪污罪便成為巨大矛盾和奇案冤案。
法理引用：中央政法委員會《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》特別強調定罪證據不足的案件，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，最高人民檢察院《全國檢察官教育培訓精品課程》講到傳來證言的審查思路：送款人拿著袋裝錢進樓到嫌疑對象辦公室，下樓時帶上去的袋子沒有了，有駕駛員或同車其他人的一致證詞，能不能作為送錢的間接證據，最高檢的分析意見是根據現行刑事訴訟法關于證據認定標準的規定，不能認定送錢這個事實，因為駕駛員或同車人的這個證詞，不排除上樓的人可能把袋子送給了受賄人，也可能上樓送給了其他人，還可能先藏在某個地方，待過后自己去取回，依據排他性規則，必須首先解決這個沒有窮盡的多空間可能性。
有罪推定問題
原審奉行陳舊的“口供至上”思維進行循環論證，違反“不得自證其罪”原則，原審推理“時間、數額存在一定的吻合度”。實際上通過2014年糾正的十二起冤錯案件發現，諸多錯案件都是通過類似于“時間吻合、地點吻合、數額吻合”這樣的主觀推測造成的。
本案是非常典型的錯判，用同案被告人的“口供”定罪，如果被終審法院維持，必然會引發諸多效訪，通過道德失范演繹出犯罪，任何情況下只要有人通過銀行存取款流水記錄，再到他人住所地轉上一圈或打兩個電話，就完全以“吻合性”推定到任何利害關系人的頭上。
無罪事實未得到重視
單位不便開支的費用在現實中是客觀存在，不應當不分青紅一律按貪污罪處理，小金庫的錢款由ZT與主任共同管理，ZT沒有回避或排除單位知情，小金庫錢款用于職工發放獎金、補助、勞務報酬，用于單位業務招待費支出，不能證明ZT將小金庫款項用于個人私事，不能證明ZT公款私存就是貪污行為，資金實質上沒有什么風險。
請求：建議法院依據《刑事訴訟法》第二百二十五條（三）項規定，按照法定證明標準依法及時糾正冤錯案件，撤銷原審判決，改判ZT無罪。
附件一：
上訴人ZX貪污案件疑罪從無二審程序辯護詞
二審是防范冤錯案件發生的關健；上訴審程序中律師的辯護，有助于發現一審判決在事實認定、證據采信方面的問題，嚴格按照法定證明標準作出相應的裁判，依法及時糾正突破一審防線的冤錯案件。本案上訴人辯稱自己無罪，通常情況下這是一起冤錯風險極高的案件。經過認真閱卷，會見上訴人，足可確定這是一起極端個別的有罪推定判決，審理和判決受到前所未有或新刑訴法的挑戰。原審公訴機關指控被告人構成犯罪的證據不足，一審判決降低法定證明標準，實施有罪推定和疑罪從有裁判。依據《刑事訴訟法》第一百九十五條（三）項規定，原審法院應當作出“證據不足，指控的犯罪不能成立的”無罪判決，在案現有證據不能認定被告人有罪，請求第二審人民法院依據《刑事訴訟法》第二百二十五條（三）項規定，撤銷原審判決，改判上訴人無罪，或發回重審。
原審關于有罪推定是蓋然性推定，不等于客觀真實，就本案涉及到的錢款交付環節，如果在民事訴訟中，沒有收款人出具的收條、沒有收款人自認收款的證據，僅憑未出庭證人的間接證言，按照民事裁判證明標準也不能確認付款的事實，在證明標準更高的刑事案件中，無法排除合理懷疑的情況下發生了錯判，原審裁判過渡依賴同案被告人的口供，降低事實認定的精度和準度，是“先入為主、草率定案”。辯護人提出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪辯護意見，理由如下：要點一、全案有五個嚴重問題提請二審給予高度重視; 要點二、上訴人無罪的事實證據; 要點三、原審對“同案被告人口供”的認定違背現行法律規定; 要點四、原審裁判思路違背現行法律規定; 要點五、難以認定單位公款.
【要點分述】
一、全案有五個嚴重問題提請二審給予高度重視
嚴重問題之一、上訴人自始至終否認收過JL錢款，是零口供案件，上訴人解釋了小金庫錢款的來源去向，訴說了無罪的事實，致使控方證據體系發生根本動搖。第一被告人的供述與第二被告人的供述存在矛盾性差異，這種差異影響到定案，屬于罪與非罪的重大問題，窮盡一切手段無法查清，只能按疑罪從無認定。
嚴重問題之二、原審判決雖然列出42份證據，實際只有36份間接證據，言詞證據占一半以上，其中18份是證言筆錄（JL和劉XX的證言分別列了四次），涉及到對上訴人定罪的核心證據和關鍵事實上只有JL的口供，是典型的“孤證”，JL系“同案被告人”身份，其供述送錢的說法不具真實性。
嚴重問題之三、定罪環節的證據形成“一對一”對偶現象，“證”“供”不合一，其他間接證據及傳來證據中，同案被告人和與之相關聯的證人之間存在非正常關系，原審裁判思路采用的是“有罪推定”模式。
嚴重問題之四、與同案被告人有非正常關系的證言未接受出庭質證，原審堅持以同案被告人的“口供為中心”實行循環印證。
嚴重問題之五、本案證據認定具有高度專業性，需要經驗豐富的司法人員，但控方是代理檢察員、裁判人員也是代理審判員，造成定案推理違背司法常規。
上述五個嚴重問題決定了本案的爭議焦點集中反映在證據認定標準問題和定罪原則問題，對于證據證明力的認定標準，現行《刑事訴訟法》第五十三條規定了“確實、充分”和“排除合理懷疑”。對于定罪原則問題，現行刑事訴訟法明確規定“疑罪從無”，而不應當是“疑罪從有”。
本案為共同犯罪案件，第一被告人不認罪，按照刑事司法規則，就不能簡單采信“同案被告人”的供述定案。只要是“同案被告人”的供述，就必然存在著同案被告人基于趨利避害的心理，必然存在著千方百計推卸罪責的動機，必然存在著誣告陷害的嫌疑，必然存在著與非正常關系人串通或訂立攻守同盟的現象，因此同案被告人供述內容失真的情況沒有得到一審的重視。指證上訴人涉案的核心證據只有“同案被告人”，在是否送錢的關鍵事實方面，沒有其他直接證據佐證同案被告人供述的真實性，無法排除合理懷疑，不能排除同案被告人轉嫁責任的嫌疑，既使有劉XX等人的證言，但由于劉XX、張XX、孫XX與同案被告人存在套現洗錢非正常關系，且這些證言并未指證JL把錢送給上訴人，只是籠統地說“公司門口”“XX號樓”這樣的模糊性證言，在刑事案件當中不能排除同案被告人與劉XX等人串供的可能性，而且這些傳來證言并沒有親眼看到同案被告人將所謂的錢款送到上訴人手里，同案被告人陳述的時間段，上訴人是否就一定在辦公室，諸多疑點表明在案證據達不到確實、充分的證明標準，不能認定上訴人有罪。
二、上訴人無罪的證據
小金庫款項來源及支出情況有WXX、HXX、WXX、LXX、MXX、政府及班子成員的陳述能夠證明來源與去向；上訴人設立小金庫的錢款使用于單位支出，無證據證明上訴人具有非法占有的主觀故意，原審判決業已認定使用于單位公共支出，通過原審判決能夠看出，偵查機關查扣的三十多萬元與原審有罪判決的三十多萬元不是同一款項，原審已判決小金庫支出數額不構成犯罪，退一步而言，如果第二被告所言真實的話，所有錢款都進單位小金庫了，無法查實被認定為貪污錢款的去向的情況下，就不能推定上訴人非法占有，如果從小金庫被查扣的三十多萬元被認定為第二被告給付的錢款，此款與已經花費于單位的錢款具備同一性質，也不能就此認定為貪污罪，頂多是違反財經紀律私設小金庫。
三、原審對“同案被告人口供”的認定違背現行法律規定
一審用主觀推理方式定罪，判決書中已有具體體現，集中在以下幾方面：“同案被告人”關于送錢給上訴人的說法，達不到刑事訴訟法規定的定罪證據“確實、充分”的證明標準，一審認定同案被告人供述時，使用了三個“穩定”，這是十分危險的主觀推理。
※ 關于錢款特征的說法矛盾：同案被告人的供述不能證明將錢款送給了上訴人，同案被告人與其非正常關系人的證言關于“現金”是否“整捆”的特征方面出現明顯矛盾：未出庭的孫XX于筆錄陳述“我分幾次取夠20萬現金通知JL。JL是一人到我辦公室拿走20萬現金”；同案被告人供述“孫XX告訴我錢到賬了，之后我到孫XX單位，孫給了我20萬現金。錢是整捆的，一共兩沓都是百元面值”。【孫XX證實分幾次取夠20萬，就不可能“10捆綁在一起一共兩沓都是百元面值”，同案被告人的供述不真實】
※ 關于提議套現說法矛盾：同案被告人第一次供述筆錄“調到孫XX名下是我向ZX提出來的”；第二次供述“ZX明確跟我說把工程部名下的活調到孫XX名下”。【當時孫XX也不認識上訴人，上訴人也不認識孫XX，孫XX根本不會說出要送錢給上訴人，同案被告人卻說孫XX要送錢給ZX，矛盾如此之大，無法表明其供述“穩定”，原審關于供述“穩定”的推理犯了嚴重錯誤】。
※ 針對20萬元的說法是孤證：同案被告人說“自己開車到XX樓樓下，拿著這個裝20萬的綠色飲料盒到ZX辦公室”。這份關于“送錢”的供述沒有任何證據印證，是典型的孤證，用孤證定罪違背《刑事訴訟法》證據裁判原則及證據認定標準。
※ 原審對供述適用“穩定”的評估于事實不符：同案被告人筆錄實際是復制粘貼后形成的復制件，推定供述“穩定”缺乏事實根據。最初的原始筆錄沒有供述如何給上訴人送錢，依據正常的邏輯規律，同案被告人經過深思熟慮主動到偵查機關反映案件情況，將自己知道的事實如實反映，不會有隱瞞或說不清楚，但從同案被告人的供述路徑發現，首次詢問沒有供述，當辦案機關查到劉XX陳述曾經給JL套現的事實后，同案被告人才開始將套現的錢款往上訴人頭上推，更加讓人吃驚的是偵查機關的詢問明顯帶有誘供成份，對同案被告人不是調查套現錢款干什么用了，而是直接誘導詢問給ZX送了幾次錢，同案被告人為了印合控方需求而有意地隱匿真相作虛假供述，為什么會有這樣的詢問方式，主要是偵查機關最初按受賄罪立案抓人，無法查清受賄事實的情況下，只好通過“指供”方式拼湊罪證。
※ 審判武斷預決證言的效力：對待MXX證言時，先后調取五次證言，為了解決時間矛盾，偵查人員又調取該證人的最后一份證言，審判人員輕而易舉地決定該最后一份證言的效力，根據刑事案件審查證據原則，這樣認定證言是不可取的，這種做法本身是極端錯誤的，該證人的其他證言自相矛盾，如果辯護人要求將MXX的全部證言都宣讀出來，必然出現致命問題。刑事訴訟過程充滿了復雜的利益沖突，為達到目的，利益相關各方必然從有利于本方的角度論證事實的發生，甚至為本方利益而歪曲或捏造事實，這些都是難免的。本案在是否送錢的關鍵環節是“一對一”供述，僅憑同案被告人的口供不能定案，劉XX、張XX均與同案被告人有非法套現的不正常關系，其陳述內容是傳來證言，根據《刑事訴訟法》第一百零九條（二）項規定，與被告人有親屬關系或者有其他密切關系的證人所作的有利于被告人的證言，或者與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言，應當慎重使用。
本案所有傳來證言大都只提到“公司門口”“XX號樓”等這樣十分模糊的地點，根本沒有特指“ZX”，劉XX的證言中出現“JL還和我談過說是老總用”；劉XX、張XX刻意強調JL告訴錢是要送給老總的，JL也特意說告訴過他們，這樣的特指滲透著串供的成份，這些傳言本身存在失真，不能作為印證同案被告人證言的證據，更不能進行循環印證。同案被告人后幾次供述中提到開什么樣的車、車牌號是多少，這樣的細節看似真實可靠，但司法實踐中根據一個普通人的記憶常規判斷，如果沒有串通的話，任何一個人根本不可能對坐過一次的車牌號碼能有清析記憶，分明是有意而為之。
本案表面上看起來證據很多，如果分別與證明對象聯系起來判斷，則發現現有證據對證明對象沒有證明，因而不能認定為證據充分了，本案重要的證明對象是同案被告人是否分五次將錢款送給上訴人的事實，也是控辯雙方爭議較大的內容，更是容易混淆罪與非罪的事實，依據刑事裁判原則，最低的要求是孤證不能定罪，在關鍵環節上只有同案被告人供述這個絕對的孤證。最高人民檢察院《全國檢察官教育培訓精品課程》講到傳來證言的審查思路：送款人拿著袋裝錢進樓到嫌疑對象辦公室，下樓時帶上去的袋子沒有了，有駕駛員或同車其他人的一致證詞，能不能作為送錢的間接證據，最高檢的分析意見是以前的司法實踐中有認定的先例，但是根據現行修訂后的刑事訴訟法中關于證據認定標準的新規定，顯然不能認定送錢這個事實，因為駕駛員或同車人的這個證詞，不排除上樓的人可能把袋子送給了受賄人，也可能上樓送給了其他人，還可能先藏在某個地方，待過后自己去取回，還可能被送對象不在辦公室里，依據排他性規則，必須首先解決這個沒有窮盡的多種空間可能性。新修定刑事訴訟特別規定了證據裁判原則，《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》強調了保障無罪的人不受刑事追究；定罪證據不足的案件，應當堅持疑罪從無原則，依法宣告被告人無罪，不得降格作出“留有余地”的判決，原審沒有嚴格執行法定證明標準，導致冤假錯案發生。
四、原審裁判思路違背法律規定的具體表現
違反“不得自證其罪”的原則：上訴人作無罪辯解，依據刑事訴訟法規定，被告人不承擔證明自己無罪的責任，第一被告人在作無罪辯解的同時，無須提供無罪證據，對法官而言不得作出“被告人不能提供證據”認定。但原審判決內容“被告人的辯解無相應證據予以支持”，裁判明顯與刑事訴訟法規定不得強迫自證其罪的原則發生直接沖突。
事實認定與分析錯誤：原審認定“上訴人對合同金額及工程款支出具有決定權，且使用了決定權”。根據全案事實查知，該權利并非犯罪的證據，實際情況是享有決定權并在審批單上簽名的并非上訴人一個，原審這一推理分析犯了以偏概全的錯誤。
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