[ 張鳴 ]——(2015-3-18) / 已閱16779次
【摘要】“協(xié)議控制”是與“股權(quán)控制”相對應(yīng)的概念，以協(xié)議而非股權(quán)來確立公司法人之間的“控制-被控制”關(guān)系的方式稱為“協(xié)議控制”。VIE（Variable Interests Entity），中文譯為“可變利益實(shí)體”，是美國為治理上市公司借助特殊目的機(jī)構(gòu)(Special Purpose Vehicle)來轉(zhuǎn)嫁債務(wù)或損失而創(chuàng)設(shè)的全新合并報表標(biāo)準(zhǔn)，目的是將公司隱藏在財務(wù)報表之外的各種風(fēng)險重新納入報表當(dāng)中，用于向投資人披露企業(yè)真實(shí)的財務(wù)狀況。而國內(nèi)“協(xié)議控制+VIE”模式的主要目的則是為了繞開《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中關(guān)聯(lián)并購交易審批及規(guī)避外資限制或禁止投資行業(yè)相關(guān)政策的規(guī)定，利用政策的邊緣地帶，通過一系列巧妙的安排，在不觸及監(jiān)管部門底線的前提下，利用該模式順利通過監(jiān)管實(shí)現(xiàn)海外上市。所以，此模式從一開始就存在變通我國法律，規(guī)避監(jiān)管之嫌，一直以來備受爭議。本文擬對協(xié)議控制相關(guān)問題做些粗淺的探討，旨在拋磚引玉。
【關(guān)鍵詞】協(xié)議控制；海外上市；投資限制；規(guī)避監(jiān)管
一、國內(nèi)“協(xié)議控制+VIE”模式的產(chǎn)生
“協(xié)議控制”作為商法中的術(shù)語，是與“股權(quán)控制”相對應(yīng)的概念，以協(xié)議而非股權(quán)來確立公司間的“控制-被控制”關(guān)系的方式稱為“協(xié)議控制”，較之傳統(tǒng)模式更加靈活和方便，其核心內(nèi)容是被控制企業(yè)以協(xié)議為紐帶，向控制企業(yè)轉(zhuǎn)移決策權(quán)及經(jīng)營活動的盈利，是新興的商事創(chuàng)新自由化理念的體現(xiàn)，是對傳統(tǒng)商事組織運(yùn)營模式的創(chuàng)新；VIE（Variable Interests Entity），中文譯為“可變利益實(shí)體”，自2002年美國安然公司財務(wù)丑聞后，美國財務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則委員會為遏制企業(yè)對表外實(shí)體的濫用，克服法律上以股權(quán)比例作為控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的局限性，加強(qiáng)財務(wù)報表的監(jiān)管，制定了VIE會計(jì)準(zhǔn)則，是美國為治理上市公司借助特殊目的機(jī)構(gòu)(Special Purpose Vehicle)來轉(zhuǎn)嫁債務(wù)或損失而創(chuàng)設(shè)的全新合并報表標(biāo)準(zhǔn)，目的是將公司隱藏在財務(wù)報表之外的各種風(fēng)險重新納入報表當(dāng)中，用于向投資人披露企業(yè)真實(shí)的財務(wù)狀況，更多地是被作為一種監(jiān)管工具。但是，充滿創(chuàng)造力的國內(nèi)市場主體卻將“協(xié)議控制”和“VIE規(guī)則”這兩類本身互斥的概念巧妙結(jié)合，創(chuàng)造出“協(xié)議控制+VIE”這一全新的融資機(jī)制。
眾所周知，與國外上市主要采取以信息披露為本的監(jiān)管模式不同，國內(nèi)的上市采用的是核準(zhǔn)制，我國證監(jiān)會的發(fā)審委對擬上市企業(yè)要進(jìn)行一系列的復(fù)雜審查判斷，程序繁瑣，周期也較長，然而，國內(nèi)一大批初創(chuàng)具有高成長性的民營企業(yè)一時很難符合上市標(biāo)準(zhǔn)，而國內(nèi)融資市場又無法提供長期合適的融資途徑，對迫切需求資金注入來發(fā)展壯大的企業(yè)而言，只能將視野放在海外，無疑海外紅籌上市自然是重要的選擇之一。 所謂“海外紅籌上市”，我國法律并無明確的定義，國際通說認(rèn)為一般具備以下過程：首先，國內(nèi)實(shí)體公司的實(shí)際控制人A在海外注冊一家離岸公司B（或稱特殊目的機(jī)構(gòu)，以下簡稱：SPV），其次，由該離岸公司B返程收購國內(nèi)的實(shí)體公司，從而按照會計(jì)規(guī)則實(shí)現(xiàn)報表合并，將國內(nèi)公司收益合法轉(zhuǎn)移至境外，最后，離岸外資公司B在海外證券市場上市。該模式曾經(jīng)風(fēng)光一時，使一大批國內(nèi)民營企業(yè)順利海外融資。
但是“海外紅籌上市”模式有一個明顯局限，對于主營業(yè)務(wù)為國內(nèi)限制或禁止外資進(jìn)入行業(yè)（如電信增值業(yè)務(wù)等）的實(shí)體公司，離岸公司則無法全資收購境內(nèi)的經(jīng)營實(shí)體，而大量具有高科技含量的高成長性企業(yè)都在外資限制或禁止進(jìn)入的領(lǐng)域。同時，2006商務(wù)部等六部委聯(lián)合出臺的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱“10號文”)，對境外SPV返程并購境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體設(shè)置了審批程序，且實(shí)際上至今無企業(yè)能夠通過審批，使返程并購基本上處于“事實(shí)禁止”狀態(tài)，至此，民營企業(yè)通過海外紅籌上市模式融資的通道基本被關(guān)閉。但很快市場主體便發(fā)現(xiàn)監(jiān)管部門的“10號文”對“并購”的描述僅提及“股權(quán)并購”或“資產(chǎn)并購”兩種方式，而如采取“協(xié)議控制”模式則并不涉及股權(quán)并購或資產(chǎn)并購，且單從字面上理解，監(jiān)管部門并未明確禁止對境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體的“協(xié)議控制”，同時，VIE規(guī)則也為如何合并報表符合海外上市監(jiān)管要求提供了思路，正是在這種復(fù)雜背景之下，“協(xié)議控制+VIE”模式應(yīng)運(yùn)而生，從實(shí)際效果來看，監(jiān)管部門對此的反對態(tài)度并不足夠強(qiáng)烈，通過此模式事實(shí)上已經(jīng)有效規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管部門的并購審查，同時，最大程度滿足海外市場的監(jiān)管要求，確實(shí)在現(xiàn)有條件下為海外上市排除了法律障礙。
二、國內(nèi)“協(xié)議控制+VIE”模式分析
以實(shí)現(xiàn)美國納斯達(dá)克上市為例，典型的“協(xié)議控制+VIE”模式是由國內(nèi)實(shí)體公司的實(shí)際控制人個人（或與外國VC/PE投資者共同）在海外注冊一個離岸公司（以下簡稱A公司），再由A公司在中國境內(nèi)設(shè)立一家外商獨(dú)資公司（以下簡稱B公司）從事外商投資不受限制的行業(yè)（如技術(shù)咨詢服務(wù)類），再通過B公司和國內(nèi)實(shí)體公司簽訂一系列涉及公司利益分配、經(jīng)營管控的協(xié)議，使B公司通過協(xié)議綁定實(shí)現(xiàn)對實(shí)體公司的完全控制權(quán)，進(jìn)而讓國內(nèi)實(shí)體公司的報表可以被A公司合并，再通過VIE規(guī)則的符合性處理后，使A公司達(dá)到在美國市場上市要求。可以看出，該模式的最大特點(diǎn)是，用來上市的SPV在海外注冊，僅有會計(jì)規(guī)則視野下的財務(wù)運(yùn)作；一塊業(yè)務(wù)，兩個公司，一個在國內(nèi)一個在國外，兩家公司間無任何股權(quán)關(guān)系，國內(nèi)實(shí)體負(fù)責(zé)經(jīng)營，國外殼公司用于上市，國內(nèi)公司將利潤轉(zhuǎn)移給殼公司后在海外股市實(shí)現(xiàn)利益最大化。據(jù)權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，此模式已成為國內(nèi)公司海外上市的標(biāo)準(zhǔn)配備。對該模式做分析后，可以看到其一般需經(jīng)過以下幾個步驟：
第一步，國內(nèi)實(shí)體公司實(shí)際控制人在BVI設(shè)立離岸公司（“BVI”為英屬維爾京群島英文縮寫，之所選擇在 BVI注冊離岸公司，是因其注冊手續(xù)及其簡單，稅率極低、甚至免稅，有利于企業(yè)進(jìn)行各種財務(wù)調(diào)度安排，依據(jù)當(dāng)?shù)胤睿究梢垣@得極高的保密性及較少的外匯管制）作為海外上市的殼公司，當(dāng)然，國內(nèi)實(shí)體公司為了消除整個海外上市過程中短期資金困難，確保現(xiàn)金流動性，或滿足改善財務(wù)結(jié)構(gòu)的需求，一般都會引入一輪海外VC/PE投資人，那么，離岸公司則由實(shí)際控制人和海外投資人共同設(shè)立，同時，為了預(yù)防國內(nèi)實(shí)體公司具體經(jīng)營發(fā)生變更或股權(quán)變動時不至影響海外上市公司的穩(wěn)定性，也出于商事上隱秘實(shí)際控制人的需要，往往在技術(shù)上采取在不同的離岸金融中心注冊多重離岸公司嵌套式控股上市殼公司的方式。
第二步，由上市殼公司在國內(nèi)嚴(yán)格按照我國法律法規(guī)，實(shí)際出資設(shè)立外商獨(dú)資公司，經(jīng)營外商投資不受限制的行業(yè)，該外商獨(dú)資公司的經(jīng)營范圍需要非常寬泛，一般至少涉及技術(shù)服務(wù)、管理咨詢、信息咨詢服務(wù)等服務(wù)業(yè)。同時，在公司章程中對該外資企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)和財務(wù)會計(jì)機(jī)制作出特殊的設(shè)計(jì)，利于外匯的進(jìn)出，財務(wù)上調(diào)配和商事上的安排。
第三步，由外資公司與國內(nèi)實(shí)體公司簽訂一系列的協(xié)議，目的是通過協(xié)議綁定對實(shí)體公司的控制，通過對報表做符合VIE規(guī)則的處理后，使得實(shí)體公司的報表被合并到上市的殼公司體系中，這其中一般又包括以下幾部分內(nèi)容：
1、雙方簽訂服務(wù)類協(xié)議。國內(nèi)實(shí)體公司聘請外資公司為獨(dú)家商事服務(wù)機(jī)構(gòu)，服務(wù)內(nèi)容包括但不限于獨(dú)家管理及顧問、客戶管理及市場咨詢、企業(yè)管理及咨詢、財務(wù)咨詢、員工培訓(xùn)等。同時，協(xié)議約定實(shí)體公司須向外資公司支付的“服務(wù)費(fèi)”等同于實(shí)體公司年度凈利潤。此協(xié)議旨在通過把國內(nèi)實(shí)體公司的主要利潤通過“服務(wù)費(fèi)”方式轉(zhuǎn)移給境內(nèi)的外資公司，最終間接實(shí)現(xiàn)將凈利潤輸送進(jìn)上市的殼公司。
2、雙方簽訂業(yè)務(wù)經(jīng)營類協(xié)議。外資公司經(jīng)合法授權(quán)后全權(quán)行使實(shí)體公司相關(guān)股東權(quán)利，實(shí)體公司董事及主要管理層人員將由外資公司提名；實(shí)體公司及其股東承諾在未經(jīng)外資公司書面同意前，不得進(jìn)行任何重大業(yè)務(wù)交易，同時，日常管理及重大的業(yè)務(wù)經(jīng)營均委托外資公司行使；外資公司獲得實(shí)體公司獨(dú)家授權(quán)，行使實(shí)體公司一切知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利。此舉旨在通過協(xié)議綁定獲得實(shí)體公司的股東會及全部經(jīng)營控制權(quán)。
3、股權(quán)優(yōu)先收購類協(xié)議。雙方約定如實(shí)體公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，外資公司享有排他的優(yōu)先獨(dú)家收購權(quán)。此協(xié)議的目的是為日后國內(nèi)法放開外資收購國內(nèi)特定敏感行業(yè)預(yù)留一個通道，一旦國內(nèi)法律允許外資進(jìn)入，可以隨時通過外資公司收購行為將實(shí)體公司納入上市公司體系內(nèi)，完成最終的股權(quán)支配。
4、簽訂借款協(xié)議。為符合國內(nèi)金融監(jiān)管相關(guān)規(guī)定，由外資公司通過銀行委托貸款的方式對實(shí)體公司股東個人發(fā)放貸款，通過委托貸款及相應(yīng)的財務(wù)技術(shù)處理后，將來源于海外VC/PE投資人資金或海外上市融資以合法方式進(jìn)入國內(nèi)實(shí)體公司，實(shí)體公司股東將資金以增資等合法方式用于實(shí)體公司運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營。通過貸款模式，建立國內(nèi)外資金流動管道，使得國內(nèi)實(shí)體公司的利潤或海外資金可以順暢的相互流動。
5、雙方簽訂財產(chǎn)擔(dān)保類協(xié)議。實(shí)體公司將其所有的股權(quán)、不動產(chǎn)等作為擔(dān)保物，為實(shí)體公司如期向外資公司支付“服務(wù)費(fèi)”以及股東向外資公司的借款提供擔(dān)保；同時，對于借款及擔(dān)保協(xié)議通過公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，增強(qiáng)協(xié)議執(zhí)行效率。通過擔(dān)保方式，進(jìn)一步確保海外投資人的利益以及實(shí)體公司的收益能順利轉(zhuǎn)移至上市殼公司。
通過以上一系列的安排后，上市殼公司實(shí)現(xiàn)了對實(shí)體公司經(jīng)營、利潤等方面的有效控制，經(jīng)過對報表VIE規(guī)則符合性處理后，國內(nèi)實(shí)體公司的財務(wù)報表可以合法的被上市殼公司所合并，在會計(jì)操作層面，這些協(xié)議使實(shí)體公司的利潤并入外資公司從而最終并入上市殼公司，使上市殼公司從一個空殼變成擁有營業(yè)收入和業(yè)績的實(shí)體，VIE規(guī)則保障境內(nèi)經(jīng)營利潤順暢地傳遞到境外上市殼公司。
三、“協(xié)議控制+VIE”模式合法性的否定及風(fēng)險分析
“協(xié)議控制+VIE”模式使得大批國內(nèi)民營企業(yè)順利實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外多層主體法律上的非股權(quán)控制，規(guī)避我國法律在外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、境外上市、外匯流動等方面的監(jiān)管，保障境內(nèi)經(jīng)營利潤順暢地傳遞到境外上市主體，將境外間接上市時需要面對的一系列監(jiān)管措施甚至障礙巧妙地化于無形，但“協(xié)議控制+VIE”模式游走于監(jiān)管底線邊緣，作為規(guī)避我國法律及監(jiān)管政策的工具，無法擺脫其天生的原罪，其架構(gòu)可行性依據(jù)來自于對國內(nèi)相關(guān)法律和政策機(jī)械、利己式的解讀及對監(jiān)管部門態(tài)度的誤判，忽略了監(jiān)管部門越來越清晰地“實(shí)質(zhì)重于形式”的監(jiān)管理念，模式的合法性已然成為最重大的障礙，其中隱藏著巨大的風(fēng)險，筆者在此試做一分析：
第一，該模式至今在中國法律框架下仍處于“灰色”地帶，國內(nèi)法律政策尚無對該模式合法性的明確規(guī)定。由于采取該模式明顯是為了規(guī)避我國法律在外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、境外上市、外匯流動等方面的監(jiān)管，按照我國《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，很可能以合法形式掩蓋非法目的以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而導(dǎo)致無效。同時，至今我國各地人民法院所有與之有關(guān)的判例尚未對此模式的合法性做出過肯定判斷，司法機(jī)關(guān)的態(tài)度也是一佐證。
第二，國內(nèi)監(jiān)管部門對“協(xié)議控制+VIE”模式的監(jiān)管態(tài)度日漸明朗。不久前，有消息稱證監(jiān)會建議國務(wù)院取締協(xié)議控制公司結(jié)構(gòu)。同時，在“支付寶事件”后，商務(wù)部發(fā)布的《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》則更進(jìn)一步傳遞出“實(shí)質(zhì)審查”的監(jiān)管思路，明確規(guī)定：“對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)從交易的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和實(shí)際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式”。雖然上述規(guī)定僅針對“涉及國家安全的行業(yè)”，但是綜合來看，監(jiān)管部門對于此模式的合法性是持否定態(tài)度的。
第三，除合法性因素外，協(xié)議本身及運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制存在巨大風(fēng)險，具體有以下幾點(diǎn)：
1、“協(xié)議控制+VIE”模式一旦被監(jiān)管部門確認(rèn)無效而終止，境內(nèi)實(shí)體公司向上市公司輸送利益的通道即告關(guān)閉，境外投資人買到的只是上市公司的一個空殼，境外上市公司與境內(nèi)實(shí)體公司將成為沒有任何聯(lián)系各自獨(dú)立的法人。境外上市公司將完全不具備投資價值，可能導(dǎo)致上市公司的股價出現(xiàn)暴跌，嚴(yán)重?fù)p害廣大投資者的利益，進(jìn)而可能引發(fā)對“中概股”的信任危機(jī)及其他連鎖不利事件。
2、債權(quán)實(shí)現(xiàn)存在不確定性。對國內(nèi)實(shí)體公司而言，外商獨(dú)資公司既控制實(shí)體公司的經(jīng)營又控制股東權(quán)，直接獲得全部凈利潤，其實(shí)質(zhì)就是真正的控制人。當(dāng)國內(nèi)實(shí)體公司對外負(fù)債時，債權(quán)人只能向國內(nèi)實(shí)體公司主張權(quán)利，但國內(nèi)實(shí)體公司的股東又不是真正的控制人，債權(quán)轉(zhuǎn)向外商獨(dú)資公司主張權(quán)益有存在現(xiàn)實(shí)的障礙，對債權(quán)人來說存在不安全因素，有可能出現(xiàn)無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的尷尬。
3、“協(xié)議控制+VIE”模式對企業(yè)的控制強(qiáng)度不如股權(quán)。股權(quán)所具有的排他性，對抗第三人的效力是協(xié)議控制所不能比擬的，協(xié)議效力的相對性，不能對抗善意第三人的脆弱屬性使得其無法向股權(quán)那樣牢牢控制住公司，即使設(shè)定有擔(dān)保物權(quán)，協(xié)議出來的“準(zhǔn)股權(quán)”畢竟不能完全和股權(quán)等效，其與生俱來的架構(gòu)不穩(wěn)定性無法從根本上被彌補(bǔ)。
4、道德風(fēng)險無法被排除。一旦出現(xiàn)了全新的、更大的利益誘惑，實(shí)體公司的管理層可能不再遵從外資企業(yè)的命令，不再簡單的“按協(xié)議辦事”，受其控制。由于“協(xié)議控制+VIE”模式尚未獲得法律認(rèn)可，一旦出現(xiàn)道德風(fēng)險，外資公司及外國投資者無法得到來自國內(nèi)司法機(jī)關(guān)強(qiáng)有力的保護(hù)，股東和利益關(guān)聯(lián)者的合法權(quán)益無法進(jìn)行及時有效的維護(hù)。
5、司法判決執(zhí)行的法律風(fēng)險。即使外國投資者與上市公司出現(xiàn)糾紛并在域外法院勝訴，但基于我國法律在國家利益、社會安全和公共利益保護(hù)方面的原則，申請中國法院執(zhí)行域外法院針對國內(nèi)實(shí)體公司的生效判決的可能性不大，同時，外國投資者直接向中國法院提起針對該模式的違約或侵權(quán)之訴的可能性和可操作性都不大，外國投資者合法利益無法得到司法保障。
6、來自報表、稅收、外匯等的技術(shù)困難。中國的法律和政策給外資公司直接或間接地向上市公司輸送利潤、股息或紅利設(shè)定了諸多限制，技術(shù)上要使VIE規(guī)則下的公司順利合并報表存在實(shí)際困難，需要進(jìn)行財務(wù)上大量的操作。同時，因?yàn)闀婕按罅康年P(guān)聯(lián)交易，需要處理麻煩的反避稅問題，并且利潤在境內(nèi)轉(zhuǎn)移至境外的過程中，可能會面臨外匯管制等諸多風(fēng)險。
四、對于監(jiān)管部門的建議
綜上，對融資企業(yè)而言，無論如何辯解，“協(xié)議控制+VIE”模式作為規(guī)避法律及監(jiān)管政策工具的實(shí)質(zhì)都無法改變，都無法擺脫其天生的原罪，將“協(xié)議控制+VIE”模式融資納入監(jiān)管勢在必行，說到底對于資本市場的監(jiān)管是為了使市場更加健康有序發(fā)展。另一方面，對監(jiān)管部門而言，有效監(jiān)管不應(yīng)意味著“看死”，積極回應(yīng)市場需求，客觀分析社會實(shí)際，進(jìn)一步明確相關(guān)法規(guī)政策，引導(dǎo)“協(xié)議控制+VIE”模式健康有序發(fā)展才是當(dāng)下最大的“實(shí)干”。
“協(xié)議控制+VIE”模式的出現(xiàn)或許是在境內(nèi)融資渠道匱乏，監(jiān)管政策脫離實(shí)際、不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)，民營企業(yè)缺乏資金急需資金發(fā)展等現(xiàn)實(shí)因素綜合作用下，企業(yè)希望以最小的成本獲得資金而發(fā)展出來的一種必然選擇，反映了市場創(chuàng)新與有效監(jiān)管之間博弈的結(jié)果。因此，如何能夠有效解決國內(nèi)高科技、高成長性民營企業(yè)融資難、融資成本高的問題是當(dāng)務(wù)之急。同時，監(jiān)管部門應(yīng)調(diào)整監(jiān)管思路，須知“堵”不如“疏”，以國際胸懷和國際眼光來審視這一市場行為，適度開放民營企業(yè)境外間接上市也未嘗不可，流暢審批通道，降低審批成本，從而引導(dǎo)企業(yè)放棄“協(xié)議控制+VIE”模式，恢復(fù)正常的股權(quán)控制狀態(tài)，為民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康有序發(fā)展創(chuàng)造堅(jiān)實(shí)可行的法律政策環(huán)境。
