[ 牛建國 ]——(2015-5-8) / 已閱17402次
第二部分 不變
筆者探討的“不變”是指新規仍然沿用過去的做法或者原則，而這些做法又容易被忽視，或者此次被修訂完善的部分。至于慣常做法則不在討論之列。
一、起訴期限仍未變身訴訟時效
原以為本次行政訴訟法的修訂也會像勞動爭議調解仲裁法那樣把仲裁期限修改為仲裁時效，并且規定時效中斷、中止條件。但最終仍然堅持起訴期限這一制度。
關于起訴期限和訴訟時效的規定很多人模糊不清，甚至執業多年的律師也時也會難免有犯渾時的口誤。筆者認為，相對人超過起訴期限起訴的，法院會作出不予受理的裁定，受理后發現超過起訴期限的，裁定駁回起訴，即超過起訴期限原告喪失的是起訴權。而超過訴訟時效的，原告仍有權起訴，只是在面臨抗辯時可能喪失勝訴權，但其實體權利未受影響，自然之債履行后也是不允許反悔的，甚至權利人與義務人互負到期債務，超過訴訟時效的債務同樣可以作為抵銷的標的。
本次新規將原來的起訴期限翻了一番，但最終也沒有采用訴訟時效制度，除了規定特殊情況耽誤起訴期限的，在障礙消除后十日內，可以申請延長期限外，沒有規定任何中斷、中止情形。說白了，沒有特殊情況發生，這六個月的起訴期限是不變期間，超過了則不予受理。
二、行政法不足，民法來補
行政法律與民法之間的淵源成文法上恐怕得追溯到1986通過的民法通則，該法第一百二十一條規定:“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。這樣的規定，以今天眼光來看肯定是有問題的。實際上，該條文自行政訴訟法頒布后也是停止執行的。但遺憾地是，民法通則迄今仍然有效，李鵬負責人大工作時曾信誓旦旦制定統一的民法典，后因各方爭議太大而擱淺。2014年11月全國人大還對民法通則中公民姓名權的問題進行過立法解釋也說明該法沿用至今的適用效力。
行政訴訟法制定時，我國立法尚不完善，很多制度都還在探索之中，而民事訴訟制度相對較為完善，因此當時規定在行政訴訟法律沒有規定時可以參照民事訴訟法的規定執行。本次修訂并沒有對“行政不足民事來補”作出修改。這意味著，在行政訴訟制度法律規范不足時仍然可以參照民事訴訟法的規定執行。那么，到底哪些規定是民事訴訟程序有的而行政程序沒有呢？筆者認為，民事訴訟模式早已完成由糾問式審判到對抗式審判的變革，而行政程序自1990年開始就談不上有什么改革，因此行政審判搭民事審判的“便車”也是情理中事：
（一）保全。行政訴訟法只規定了證據保全制度，而對財產保全只字未提。僅就證據保全來講，也只規定了訴訟程序中的證據保全，而對民事訴訟中的訴前證據未作規定。雖一般行政案件僅涉及原告敗訴后逃避執行的風險，這些風險完全可以由享有執法權的行政機關直接采取措施應對，何況2012年開始實施的《行政強制法》也已有相關規定。當然，訴訟程序中由法院采取財產保全措施也是應有之義。但誠如前文所述，現實中的行政訴訟往往涉及第三人民事權益，為了第三人權益不受侵犯或者為了防止第三人在敗訴后逃廢義務，如果不賦予法院財產保全的權力恐怕不符合行政訴訟的現實需要。
（二）證據的認定。行政訴訟法統一了證據形式，但只規定提交要求，對于證據的證明能力以及證據效力順序等沒有作出規定，這使審判組織在面臨相互矛盾的反證時可能無法認定事實的真偽。因此，證據效力認定順序以及證明能力大小等均需要參考民事訴訟規則執行。
此外，程序方面行政訴訟法未規定的期間、送達、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及檢察監督等均應參照民事訴訟規定執行。
值得一提的是，本次修訂中還首次明確了在行政協議爭議案和“行政民事一鍋燴”的案件中可以適用包括合同法等相關民事實體規范，對行政協議的成立、效力的認定、變更、解除、撤銷以及其他民事實體爭議等作出裁決。但明確此類案件如僅涉及行政機關“不作為”的則按民事訴訟標準交納訴訟費。
三、行政案件可以有限調解
行政案件不適用調解是行政訴訟原有的基本原則之一，這是為了監督政府依法行政，如果允許調解相當于允許政府以犧牲公共利益來滿足原告的個案需求。但隨著行政案件涉及越來越多的民事領域，行政不調解原則也逐漸被打破。
1991年最高法院在行政訴訟法試行意見中規定“行政賠償訴訟可以適用調解，也可以直接判決維持或者改變行政賠償決定”（該規定目前已廢止）。其后，1997年最高法院發布的《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》規定“人民法院審理行政賠償案件在堅持合法、自愿的前提下，可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數額進行調解。調解成立的，應當制作行政賠償調解書。”還規定，調解協議與判決書等具有相同執行力。
本次修訂后，行政調解范圍進一步擴大，額外規定兩種情形也可以調解，一是行政補償案件，二是行政機關行使自由裁量權的案件。（完）
【注：作者牛建國系四川大學法學院校外研究生導師，四川省人大立法咨詢專家，四川省政府行政復議委員，成都市人大代表。此前發表有關司法實踐的文章二十余篇，是公開發表地震法學論文第一人。代理若干案件中有至少四起入選最高法院案例庫。曾獲2013年度“四川十大法治人物”等獎項提名。】
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