[ 肖佑良 ]——(2015-8-14) / 已閱8174次
關于《刑事審判參考》第1004號案例的商榷意見
案情：1999年6月，張聯新、鄭荷芹夫婦開始生產食用豬油。2006年11月28日，中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局、中國國家標準化管理委員會聯合發布的《食用豬油》國家標準（GB/T8937—2006）明確規定煉制食用豬油的脂肪組織不包含淋巴結。《食用豬油》國家標準于2007年3月1日正式實施。
張聯新、鄭荷芹明知食用豬油不能含淋巴，仍先后從浙江黃巖食品有限公司、浙江誠遠食品有限公司購入含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”等豬肉加工后的廢棄物并用于煉制豬油。2007年3月至2007年7月間，浙江黃巖食品有限公司城區分公司經理王俊洪（另案處理）明知張聯新、鄭荷芹利用上述原料在臺州市黃巖區澄江街道仙浦汪村的家中煉制“食用油”360余桶，計18噸，銷售金額共計人民幣（以下幣種同）10萬余元。2010年7月至2012年3月間，浙江誠遠食品有限公司副產品銷售負責人李阿明明知張聯新、鄭荷芹從事煉制“食用油”，仍向其銷售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物，張聯新、鄭荷芹利用上述原料在臺州市黃巖區澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓橋村出租房、東城街道上前村工業區租房等地煉制“食用油”1026桶，計51.3余噸，銷售金額47萬余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，何金友受張聯新雇用以含有淋巴的花油等豬肉加工廢棄物煉制“食用油”135桶，計6.75噸，銷售金額6.75萬余元。
張聯新、鄭荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物共生產“食用油”69.3噸，銷售金額57萬元，張聯新將生產的“食用油”銷售給順青面館等餐館，部分銷售情況如下：
1、2009年四五年至2012年3月，張聯新先后以每桶300元至500元不等的價格向王一超銷售其生產的“食用油”70余桶，計3.5噸。王一超明知購入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產的“食用油”，仍在臺州市黃巖區西城街道岙岸村順青面館使用該“食用油”烹制食物，銷售給顧客食用。
2、2009年八九月至2012年2月，張聯新先后以每桶300元至500余元不等的價格向吳建弟銷售其生產的食用油20余桶，計1噸多。吳建弟明知購入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產的“食用油”，仍在臺州市黃巖區新前街道后洋黃村小吃店使用該“食用油”烹制食物，銷售給顧客食用。
3、………
另查明，2012年3月29日，張聯新，鄭荷芹在臺州市黃巖區澄江街道仙浦汪村二區37號其家中被公安機關抓獲。其他同案人先后被抓獲或者自動投案。
張聯新、李阿明的辯護人均提出經檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”不屬于肉制品加工廢棄物，張聯新使用該原料煉制的豬油不應認定為“地溝油”；張聯新的辯護人另提出檢測報告顯示張聯新煉制的豬油合格，并非有毒、有害食品，張聯新的行為不構成犯罪；李阿明的辯護人另提出李阿明對外系合法銷售檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作為原料提供者沒有任何過錯。
臺州區人民法院認為，被告人張聯新、鄭荷芹使用豬肉加工廢棄物等非食品原料生產“食用油”，銷售金額57萬余元，情節特別嚴重，其行為均構成生產、銷售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生產“食用油”，仍為其提供豬肉加工廢棄物等非食品原料，供他人生產“食用油”銷售金額47萬余元，情節嚴重；被告人何金友明知他人使用豬肉加工廢棄物等非食品原料生產“食用油”，仍為其提供勞務，幫助煉制油脂，生產“食用油”銷售金額6.75萬余元；被告人李阿明、何金友的行為均構成生產有毒、有害食品罪；被告人王一超、吳建弟等人明知利用豬肉廢棄物等非食品原料生產的“食用油”仍予以銷售供人食用，其行為均構成銷售有毒、有害食品罪。分別判處張聯新有期徒刑十年，并處罰金120萬元；鄭荷芹有期徒刑四年，并處罰金80萬元；李阿明有期徒刑二年三個月，并處罰金60萬元；何金友有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元；王一超有期徒刑一年六個月，并處罰金7萬元；吳建弟有期徒刑十個月零二十天，并處罰金二萬元等等。
此案一審宣判后，被告人張聯新、鄭荷芹、何金友不服，分別提出上訴，后張聯新、鄭荷芹撤回上訴。
被告人李阿明上訴稱其銷售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系檢驗檢疫合格的生豬產品、食品原料，不是應當進行無害化處理的豬肉加工廢棄物等非食品原料，其系對外合法銷售檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作為原料提供者沒有任何過錯。
臺州市中級人民法院經審理認為，李阿明作為浙江省誠遠食品有限公司副產品銷售負責人明知張聯新生產豬油供人食用，仍向張聯新提供豬肉加工廢棄物作為原料，構成了生產有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辯護人的上訴理由不能成立，不予采納。原判定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。據此，臺州市中級人民法院裁定準許張聯新、鄭荷芹撤回上訴；駁回李阿明上訴，維持原判。
下面筆者將根據《刑事審判參考》第1004號參考案例給出的二級法院的裁判理由，逐一進行澄清。
裁判理由之一，利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工廢棄物生產、加工的“食用油”，應當視為“新型地溝油”。
二級法院的裁判者們這里犯了一個常識性的錯誤。含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品，并不是豬肉加工的廢棄物，它們仍然是完全可以食用的合格肉制品。由于人們生活水平的提高，一般人不愿意購買這種肉制品，而是購買更好的肉制品作為食材。這些品質相對較次的合格肉制品，價格相對較低，一般被一些個體經營食品的客戶，例如包子店、面館等用于食品加工。本案的裁判者將這些品質較次的合格肉制品視為豬肉加工的廢棄物，不符合客觀實際。我們國家還沒有富裕到如此程度，把這些肉制品作為廢棄物處理。這些肉制品實際占到整頭生豬胴體不少的比例。
要指出的是，根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發的《關于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》（公通字[2012]1號，以下簡稱《地溝油通知》）的精神，“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。這里明確了“地溝油”的生產原料之一，是肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料。而上述含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”都是合格的肉制品，是食品原料，并不是《地溝油》通知中提到的“非食品原料”之一。兩者之間，是沒有可比性的。本案兩級法院的裁判者將他們混為一談，違反了生豬屠宰行業的基本常識。
裁判理由中還談到了“廢棄物”的概念，認為含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”在市場上無人購買，即已經不具備應有的食用價值，屬肉制品加工廢棄物無疑。這種觀點顯然是經不起推敲的。浙江省屬于經濟發達地區，生活水平較高，這些品質相對較次的肉制品在當地無人購買或許是事實，然而在當地沒有市場，并不代表其他地方沒有市場。事實上，裁判者也承認這些品質相對較次的肉制品是用于銷售的事實，而不是國家規定要作無害化處理的，并且李阿明還是誠遠公司的銷售負責人。因此，裁判者認定這些副產品是廢棄物并不符合事實。在當地沒有市場，也根本不可能得出這些肉制品就不具有應有的食用價值，進而認定為屬于肉制品加工廢棄物。例如，我國每年都從美國進口大量的雞爪和雞翅，這些雞爪和雞翅在美國根本就是沒有人購買的“廢棄物”，然而進口到我國就是許多人喜好的美味。二級法院將這些肉制品視為“廢棄物”的司法認定不符合事實。
裁判理由之二，對“地溝油”的檢測報告不應是司法機關認定“有毒、有害食品”的唯一依據。筆者認為這一裁判理由讓人難以茍同。指控被告人犯生產、銷售有毒、有害食品罪，對食品中含有有毒、有害成分，原則上要有確鑿的證據證明的。換言之，相關的鑒定意見即檢測報告是必不可少的。否則，被告人不承認所生產、銷售的食品是有毒、有害食品，犯罪指控就不可能形成完整的證據鏈。本案就是這種情形，被告人不承認自己所生產、銷售的食用油是有毒、有害食品。被告人的這個觀點得到了相關證據證明——經檢測，食用油的有關理化指標合格，并未檢出有毒、有害成分。因此，本案二級法院認定被告人生產、銷售有毒、有害食品，實際上并沒有證據支持的。
二級法院的裁判者還認為，刑法第一百四十四條規定的“摻入”行為，不僅限于指向產品本身，還可能針對產品的原料、半成品等，甚至還可以指向食品添加劑本身，即在食品添加劑內摻入有毒、有害物質。筆者認為，裁判者這個認識脫離了實際，是認識錯誤。刑法第一百四十四條規定的“摻入”，是針對最終產品而言的，也就是指向最終產品本身。并不是針對產品的原料、半成品等。至于食品添加劑最終也是“摻入”到最終產品中去的。
就食用油而言，主要有兩種生產方法，一種是壓榨法，另一種是浸出法。目前主要是使用浸出法，本案的行為人也是使用這種方法生產食用油的。這種工藝需要使用溶劑油（六號輕汽油），將油脂原料經過充分浸泡后進行高溫提取，經過“六脫”工藝（即脫脂、脫膠、脫水、脫色、脫臭、脫酸）加工而成，最大的特點是出油率高、生產成本低。許多正規單位也都是使用這種工藝生產食用油的。由于這種工藝需要使用大量的溶劑油（六號輕汽油），這種溶劑油本身是有毒易燃的，按照本案二級法院裁判者的上述邏輯，那么現在市場上絕大多數的食用油產品都是“有毒、有害食品”了，這顯然是荒謬的結論。
本案裁判者又認為，完全摘除淋巴結的花油雖可食用，但其中含有的淋巴應當屬于有毒、有害的非食品原料。張聯新利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產、加工食用油，應當認定為摻入有毒、有害非食品原料。筆者認為，淋巴結也是豬肉組織，事實上，除了極少數淋巴結出現病變（憑肉眼可觀察出來）不可食用之外，一般情形仍然是可以食用的豬肉，而且有不少的淋巴結就夾雜在豬肉中賣給了消費者的。從市場上買回來的豬肉中含有淋巴結的情形，在許多地方都是存在的普遍現象。一頭豬屠宰后，要想把豬胴體中的所有淋巴結都剔除出去，幾乎是不可能實現的任務。所以，本案裁判者認為淋巴應當屬于非食品原料的司法認定，并沒有事實依據，屬于主觀臆測的結果。
刑法第一百四十四條規定的“摻入”行為，其實就是生產、銷售有毒、有害食品罪的實行行為，是行為人積極主動地往最終產品中摻入有毒、有害物質的行為。本案的行為人并沒有在最終食用油產品中“摻入”淋巴結行為，而是購買的原料中本身所含有的。由于淋巴結本身所含油脂成分極少，可以說行為人自己都不希望有淋巴結。然而，這些品質較次的豬肉組織中，所含淋巴結較多，要從中把淋巴全部剔除需要大量人工勞力，事實上也不可能剔除干凈。因此，裁判者認為行為人有“摻入”行為，同樣也不是客觀事實。
裁判者進一步認為，本案行為人利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產、加工食用油，對涉案食用油無須由鑒定機構出具鑒定意見，即便檢測報告有關理化指標合格，也可以生產、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責任。筆者認為，裁判者這個觀點是沒有法律依據和事實依據的。其中所謂“利用明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產、加工食用油”，完全是裁判者誤判的結果，實際并不存在。認為無須由鑒定機構出具鑒定意見，即便檢測報告有關理化指標合格，也可以生產、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責任，更是違背了證據裁判原則，沒有法律依據。
“地溝油”到目前為止，的確還沒有一種公認的鑒定方法。不過，卻很容易鑒定出為不合格產品。浙江省司法機關聯合發布的《關于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問題的會議紀要》明確了專門的認定原則，即“對于有確實、充分的證據證實行為人在食品中摻入國家行業主管機關明令禁止使用的非食用物質的，對涉案食品不需要由鑒定機構出具鑒定意見。”筆者認為，本案裁判者對這一地方性規定作了片面理解。這一規定是有前提的，那就是有“確實、充分的證據”證實行為人在最終食品中“摻入”了明令禁止使用的“非食用物質”的情形。本案不屬于這一條規定的情形。值得一提的是，對于這一條規定的情形，之所以不需要鑒定，是由于客觀存在，根據物質不滅的公理，無須證明就可以認定。除此之外，必須要有相關檢驗機構的鑒定報告，確切地證明行為人生產、銷售的食品中含有有毒、有害物質。不然，犯罪指控就是不成立的。本案加工的原料中存在淋巴結，從生產工藝看，可以保證最終產品不可能含有淋巴結。淋巴結就算是不可食用的，也與最終產品的食用油沒有直接關系的。所以，本案要指控行為人成立此罪，有關的鑒定報告是必不可少的證據。況且本案行為人都已經提出異議。相關司法機關對此視而不見，仍然認定行為人構成此罪，判處高達十年的有期徒刑，是非常令人遺憾的。
裁判理由之三，李阿明明知張聯新生產、加工“豬油”供人食用仍向其提供肉制品加工廢棄物作為原料，生豬屠宰行為的合法性不影響李阿明共犯地位的認定。裁判一方面認為李阿明系浙江誠遠食品有限公司副產品銷售負責人，另一方面又認為單位決策機構無從知曉張聯新購買副產品的最終用途，最終認定李阿明成立個人犯罪，單位不構成犯罪，這是自相矛盾的。裁判者還認為李阿明明知張聯新生產豬油供人食用仍向其提供這些原料，其行為就發生了質的變化。然而，由于檢測報告顯示張聯新生產、銷售的食用油是合格產品，李阿明完全有理由認為自己銷售副產品的行為，就是正常的市場經營行為，與生產、銷售有毒、有害食品犯罪沒有任何關聯。裁判者引用兩高《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的明確規定：明知他人生產、銷售有毒、有害食品，提供生產技術或者食品原料、食品添加劑、食品相關產品的，以生產、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處。筆者認為本案裁判者適用這個規定，犯了法律適用的錯誤。本條明確了共犯要“明知”。由于張聯新提供的食用油是合格產品，并不是“有毒、有害食品”。因此，沒有證據證明李阿明“明知”，并且副產品的銷售本身就證明了這些產品并不是廢棄物，而是具有經濟價值的肉制品。
那些購買張聯新所生產的食用油用于食品加工的個體戶面館、小吃店的老板，同樣由于不明知的理由，也談不上有銷售有毒、有害食品的行為了，所以對何金友、吳建弟等個體商販判處徒刑的處理也是不妥當的，因為沒有證據證明他們犯了銷售有毒、有害食品罪。
綜上所述，本案行為人張聯新、鄭荷芹等人的行為，不構成生產、銷售有毒、有害食品罪，有罪判決沒有證據的支持，是錯誤認識和主觀臆測的結果。《刑事審判參考》將此案例作為指導案例值得商榷。值得注意的是，本案存在有明顯無罪的證據，然而裁判者竟然輕而易舉地否定了無罪證據的存在。這種通過論證的方式證明犯罪成立的定罪模式，存在著一種把無罪當有罪的現實危險。這種危險成為現實，只要花點時間進行論證就足夠了。本案的有罪裁判結果就是這樣來的。要想消除這個隱患，辦法就是改變定罪的思維模式，不再解釋法條，根據案件事實和法律，采取歸納思維方法進行定性，也就是從案件事實中直接歸納出那個犯罪的構成要件，就成立那個犯罪。從案件事實中進行歸納，幾乎不會出錯，得出的結論是客觀的和惟一的。本案如果采用這種方法進行定性，是可以輕而易舉地得出被告人無罪的結論的。這種歸納的定罪方法與傳統的三段論定罪模式相比，具有強大的優勢是顯而易見的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
