[ 武合講 ]——(2015-8-22) / 已閱10021次
種業科技成果的商業秘密保護
The commercial secret protection of
seed industry’ scientific and technological achievement
武合講 任曉東
Hejiang Wu, Xiaodong Ren
（山東貴和律師事務所 山東菏澤274000
北京市問天律師事務所 北京海淀100081）
(Shandong Guihe Law firm, Heze, Shandong, 274000)
(Beijing Wentian Law firm, Haidian District, Beijing, 100081)
[內容摘要] 雜交種的繁殖材料和制種技術，屬于技術秘密。技術秘密和品種權都屬于知識產權。完成育種的單位和個人，對侵害其品種權和技術秘密的行為，可以既追究民事責任又追究刑事責任，民事維權和刑事打擊相結合，保護種業科技成果。
[Abstract] The hybrid breeding materials and production technology belong to the technical secret. The technical secrets and variety right belong to the intellectual property. The unit and individuals who complete the breeding could pursue both the civil and criminal liability. Combine the civil right protection and criminal attack together to protect the seed technology achievement.
[關鍵詞] 品種權 商業秘密 民事維權 刑事打擊 科技成果
[Key Words] Variety Right, Trade Secret, Civil Right Protection, Criminal Attack, Technology Achievement.
種業科技成果保護實踐中，在保護范圍上，權利人習慣了利用品種權保護授權品種，利用專利權保護育種方法，對于那些既不是授權品種又不是專利方法的不受知識產權保護的種業科技成果，例如品種資源、育種材料、中間材料、育成品種、審定品種、鑒定品種、制種親本、制種技術、栽培措施等，不知道如何保護；在保護手段上，權利人習慣了采用民事訴訟保護經濟利益，常常忽略通過行政和刑事控告或舉報的途徑打擊侵權行為。這是造成侵害種業科技成果的現象屢禁不止、越打越多的重要原因。本文介紹一起采取商業秘密維護既不是授權品種又不是專利方法的育成雜交種及其親本自交系的權利，采取民事起訴和刑事控告的手段打擊侵權行為的案例。
案例簡介。
2009年9月27日，以育種家S為甲方，以注冊資金1億元從事農作物種子生產、經營的甲企業為乙方，簽訂了《戰略合作協議》。協議約定育種家S利用自己的理論知識和實踐經驗，甲企業提供科研經費和基地，在玉米育種領域、新品種示范推廣和產業化等方面進行合作；合作期間育成的玉米品種以甲企業的名義申請品種審定和品種保護。2013年，甲企業就以自己的名義對合作期間以育種家S選育的玉米自交系A和玉米自交系B組配的玉米雜交種C，申請品種審定。2015年，國家農作物品種審定委員會發布初審通過品種的公示，玉米雜交種C初審通過。玉米雜交種C及其親本自交系，尚不是受知識產權保護的授權品種或專利品種，也不是審定品種和申請品種，僅是公示品種。
M某某與甲企業簽訂《勞動合同》和《保密協議》，在甲企業擔任業務經理；合同有效期限自2013年11月1日起至2014年10月31日止。2014年6月5日，M某某自任法定代表人，注冊資金3000萬元成立了專門經營不再分裝的包裝種子的乙企業。
2014年6月17日，M某某和乙企業與育種家S簽訂協議，要求育種家S授權乙企業自主或委托第三方生產、經營、開發玉米雜交種C，要求育種家S同意乙企業作為玉米雜交種C及其父母本植物新品種權的申請人，要求育種家S提供申請植物新品種權所需技術問卷等資料。農業部植物新品種保護辦公室發布品種權申請公告總第92期和總第95期，公告了乙企業已以自己的名義向農業部植物新品種保護辦公室申請玉米雜交種的自交系A和自交系B以及雜交種C的植物新品種權保護。
2015年，甲企業從市場上購得了乙企業經銷的種子標簽標注乙企業授權其他種子公司2014年10月生產的玉米雜交種C的不再分裝的包裝種子。2015年，乙企業計劃生產3000畝玉米雜交種C。
甲企業以乙企業和M某某侵害其商業秘密和植物新品種申請權為由，向法院提起民事訴訟，要求確認玉米雜交種C及其親本自交系A和自交系B的植物新品種申請權歸甲企業，要求兩被告停止侵權、返還植物新品種申請權和賠償損失。甲企業以乙企業和M某某構成侵犯商業秘密罪和非法經營罪為由，向公安機關提出控告和舉報，要求依法追究他們侵犯商業秘密罪和非法經營罪的刑事責任。本文對甲企業采取民事訴訟維護種業科技成果的商業秘密，采取刑事控告和舉報的措施打擊侵害商業秘密和種業科技成果行為的合法性和可行性，分析如下。
一、甲企業對玉米雜交種C及其親本自交系，享有植物新品種申請權；申請被批準后，享有品種權。乙企業不是玉米雜交種C及其親本自交系完成育種的單位和個人，擅自對玉米雜交種C及其親本自交系申請植物新品種保護，侵害了甲企業的植物新品種申請權。
法律規定，委托育種或者合作育種，品種權的歸屬由當事人在合同中約定。育種家S和甲企業簽訂的《戰略合作協議》約定，合作期間育成的玉米品種及其自交系，以甲企業的名義申請品種審定和申請品種權保護。2013年，以甲企業為申請人申請了品種審定。基于法律規定和合同約定以及申請品種審定的事實，甲企業對玉米雜交種C及其親本自交系享有植物新品種申請權。乙企業不是玉米雜交種C及其親本自交系完成育種的單位和個人，擅自對玉米雜交種C及其親本自交系申請植物新品種保護，侵害了甲企業的植物新品種申請權；應當承擔停止侵權、返還植物新品種申請權和賠償損失的民事責任。
二、甲企業對玉米自交系A、B和雜交種C及其制種技術，享有技術秘密權。乙企業采取不正當手段獲取生產玉米雜交種C的繁殖材料和技術資料，使用玉米雜交種C的繁殖材料和技術資料申請植物新品種保護和生產玉米雜交種C的種子，侵害了甲企業的技術秘密。
玉米自交系A，是由育種家S以一雜交組合為基礎材料，經過13代自交獲得的遺傳性狀穩定的優良二環系。玉米自交系B，是由育種家S以另一玉米雜交種為基礎材料，經過8代自交獲得的遺傳性狀穩定的優良二環系。玉米雜交種C，是2009年從2600個雜交組合中選育出的以玉米自交系A為母本、以玉米自交系B為父本雜交組合的綜合性狀突出、生產試驗比鄭單958增產8.5%的優良雜交種。為生產玉米雜交種C的種子，甲企業制定了包括玉米自交系A、B的播種時間、播種行比等內容的玉米雜交種C生產技術規程。玉米自交系A、B，是生產玉米雜交種C的繁殖材料；玉米雜交種C的生產技術規程，是生產玉米雜交種C種子的技術資料。生產玉米雜交種C的繁殖材料和技術資料，都是技術秘密，不可從公開渠道獲得。
玉米雜交種、雜交制種方法和自交系，屬于可以申請專利保護的技術方案，例如：專利號為971038635的玉米雜交種農大108選育方法，專利號為200910079033.9的玉米雜交種制種方法，專利號為201410831588.5的快速創制甜糯雙隱玉米自交系的方法，都屬于專利方法，都受專利權保護。乙企業和M某某采取不正當手段獲取玉米自交系A、B以及生產玉米雜交種C種子的技術資料，使用玉米雜交種C及其親本自交系的繁殖材料和技術資料申請品種保護，使用玉米雜交種C的繁殖材料和技術資料生產玉米雜交種C的種子，侵害了甲企業的技術秘密，應當承擔停止侵權、返還植物新品種申請權和賠償損失的民事責任。
三、客戶名單屬于企業的商業秘密。乙企業與甲企業的特定客戶簽訂協議，侵犯了甲企業的商業秘密。
育種家S和甲企業簽訂了《戰略合作協議》，與甲企業建立了長期穩定的合作關系，是甲企業的特定客戶。2014年6月17日，乙企業以贈送5%的股份和給予提成相利誘，與育種家S簽訂了《植物新品種權及授權實施許可協議》，要求育種家S授權乙企業自主或委托第三方生產、經營、開發玉米雜交種C，要求育種家S同意乙企業作為玉米雜交種C及其父母本植物新品種權的申請人，要求育種家S提供申請植物新品種權所需技術問卷等資料。乙企業與和甲企業建立長期穩定合作關系的合作人簽訂協議，使用了甲企業的客戶名單，侵犯了甲企業的商業秘密。
四、乙企業侵害甲企業的商業秘密和植物新品種申請權，應當承擔停止侵害、返還植物新品種申請權、銷毀持有的玉米雜交種C及其親本自交系的繁殖材料和技術資料、賠償損失和消除影響的侵權責任。
M某某在甲企業任職期間，成立與甲企業具有競爭關系的乙企業；以不正當手段獲取玉米雜交種C的技術資料和繁殖材料，以乙企業的名義申請品種權，授權他人使用玉米雜交種C繁殖材料和制種技術生產雜交種子，屬于侵害甲企業商業秘密和植物新品種申請權的不正當競爭行為。乙企業和M某某應當承擔停止侵權；銷毀以不正當手段獲取的有關玉米雜交種C及其親本自交系的繁殖材料和技術資料；乙企業應當向甲企業返還植物新品種申請權，向農業部植物新品種保護辦公室辦理著錄事項變更登記，將玉米雜交種C及其親本自交系的申請人由乙企業變更為甲企業；乙企業應當賠償甲企業為培育玉米雜交種C及其親本自交系支付的科研經費、試驗費損失和為制止侵權支付的合理費用；乙企業的侵權行為，導致玉米雜交種C的繁殖材料和制種技術等技術秘密已為公眾所知悉，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額；乙企業以自己的名義對玉米雜交種C及其親本自交系申請品種權，侵害了甲企業和育種家S的身份權和名譽權，應在與種業相關的報刊上刊登聲明，消除影響。
乙企業的侵權行為，導致配制玉米雜交種C的繁殖材料即母本A和父本B他人可以獲得和雜交制種技術已為公眾所知悉，應當根據玉米雜交種C及其親本自交系的商業價值確定損害賠償額。玉米雜交種C及其親本自交系的商業價值，根據其研究開發成本、實施玉米雜交種C及其親本自交系的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。自2003年從雜交組合中分別選育兩個穩定的二環系A和B做父母本組配雜交組合，到2009年從2600個雜交組合中選擇出性狀突出玉米雜交種C，以及玉米雜交種C申請品種審定的研究開發成本高達數百萬元。玉米雜交種C的審定級別和適宜種植的地域范圍與鄭單958相同，產量表現較鄭單958增產8.3%。參照《玉米雜交種“鄭單958”許可合同》約定鄭單958自2010年7月2日至2016年12月31日止6年半時間的使用費2000萬元計算，玉米雜交種C品種保護15年的使用費即商業價值應在5千萬元以上；玉米雜交種C及其親本自交系的商業價值損失巨大。
五、甲企業有權向公安機關控告和舉報，要求依法追究乙企業和M某某侵犯商業秘密罪和非法經營罪的刑事責任。
乙企業和M某某以不正當手段獲取甲企業的商業秘密，違反約定和甲企業保守商業秘密的要求，自己使用和授權他人使用以前項手段獲取的商業秘密，導致玉米雜交種C及其繁殖材料和制種技術已為公眾所知悉，造成甲企業和育種家S遭受巨大損失。依據《刑法》第二百一十九條和《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十三條有關造成損失數額在五十萬元以上追究刑事責任之規定，被告的行為已經構成侵犯商業秘密罪，應處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
《種子法》規定，主要農作物種子的生產、經營實行許可制度。依據《刑法》第二百二十五條和《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第（八）項有關經營數額在五十萬元以上追究刑事責任之規定，乙企業未經行政許可，生產、經營玉米雜交種C的種子3000畝，構成非法經營罪，應處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。
六、與種業科技成果商業秘密保護有關的幾個問題。
（一）品種審定不喪失品種的秘密性。
1、雜交種不因品種審定喪失秘密性。
雜交種申請品種審定的，申請者向品種審定委員會辦公室提供的試驗種子只有雜交種子，不提供雜交種親本的種子。申請人不向品種審定委員會辦公室提供雜交種親本的種子，他人不能從品種審定獲得雜交種親本的種子。沒有雜交種親本的種子，不可能配制雜交種。
2、常規種不因品種審定喪失秘密性。
常規種申請品種審定的，申請者向品種審定委員會辦公室提供的試驗種子就是常規種的種子。因為品種審定辦法規定，品種試驗、審定單位及工作人員，對在試驗、審定過程中獲知的申請者的商業秘密負有保密義務，不得對外提供申請品種審定的種子，所以他人不能從品種審定獲得常規種的種子。
（二）品種宣傳、品種介紹不喪失品種的秘密性。
品種特征特性的特異性，是由品種的遺傳信息（即基因型）的特異性決定的。品種的遺傳信息，只能通過種子的種植或繁殖等遺傳途徑傳播，不能通過品種宣傳、品種介紹傳播。對品種名稱、表現型的宣傳和介紹，不喪失品種的秘密性。
（三）種子銷售可能影響品種的秘密性。
1、銷售不喪失雜交種的秘密性。
為了利用雜種優勢，雜交種的基因型必須是雜合的。由于雜交種的基因型是雜合的，雜交種的后代必然是高度分離的，雜交種的后代不具有一致性和穩定性，所以雜交種的種子不能繁殖雜交種，這就是種子使用者必須年年購買雜交種子的原理。因為雜交種不能繁殖雜交種，所以雜交種不因銷售喪失秘密性。
2、銷售可以喪失常規種的秘密性。
常規種的基因型是純合，常規種的后代具有一致性和穩定性，常規種的種子可以繁殖常規種，這就是種瓜得瓜種豆得豆的原理。種子使用者一旦購買常規種的種子，就可以自繁、自用；農民個人自繁、自用的常規種子有剩余的，可以在集貿市場上出售、串換，導致常規種喪失秘密性。除非另有保密措施。
3、銷售可以喪失親本及其雜交種的秘密性。
親本種子（包括常規種和自交系），是配制雜交種的材料，親本種子一旦銷售，購買者即可使用親本種子自行繁殖，還可使用親本種子配制雜交種。親本種子一旦銷售，就可導致自身及其雜交種喪失秘密性。
（四）以不正當手段取得種子不喪失品種的秘密性。
用盜竊等不正當手段取得保密品種種子的，不能認定原保密品種因保密措施不當而喪失秘密性。那些以竊取等不正當手段獲取、買賣、使用保密品種種子的侵權人，不能以該品種以被他人知曉為由來對抗權利人的主張。或者說，某品種的非法持有者不能以第三方合法持有該品種為由來否定該品種的秘密性。
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