[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱5760次
關(guān)于《刑事審判參考》第1009號案例的商榷意見
基本案情：2011年10月初，馬某、劉某（均另案處理）以每月支付人民幣3000元報(bào)酬、包吃包住等條件，雇用被告人胡某駕駛小汽車對廣東省B市某機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)所配專用公車進(jìn)行跟蹤。為此馬某、劉某向胡某提供了錄音筆、望遠(yuǎn)鏡、攝像機(jī)、密拍器等器材。同年11月中旬，胡某向馬某提出聘請王某，胡某與王某相互配合進(jìn)行跟蹤、記錄。馬某遂以同樣待遇雇用王某。后胡某、王某一起駕駛小汽車對目標(biāo)車輛在B市行駛路線、停車地點(diǎn)進(jìn)行跟蹤和記錄，并將記錄的行駛路線、停車地點(diǎn)等信息交給馬某、劉某。同年12月，為了便于跟蹤，胡某、王某購買了2個(gè)通過互聯(lián)網(wǎng)使用的汽車定位器，趁目標(biāo)車輛停在一地下停車場時(shí)將定位器秘密安裝在該車底盤處。胡某、王某通過互聯(lián)網(wǎng)查詢定位器的實(shí)時(shí)位置，獲取了目標(biāo)車輛每天所有行車路線，停車位置的即時(shí)信息，直至案發(fā)。經(jīng)鑒定，上述汽車定位器屬于竊聽專用器材。
A市人民法院認(rèn)為，被告人胡某、王某通過非法手段獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，分別判處胡某有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金二萬元，王某有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金一萬五千元。
本案裁判理由如下：
（一）、關(guān)于“公民個(gè)人信息”的范圍
本案中，被跟蹤的車輛為專用公務(wù)車，該車的行駛路線、停車地點(diǎn)和時(shí)間等信息即反映了乘車人的日常活動情況。被告人胡某、王某獲取的被害人的日常行動軌跡和活動地點(diǎn)等信息，涉及家庭住址，單位地址、經(jīng)常出入的場所等公民隱私和生活習(xí)慣性內(nèi)容，具有個(gè)人專屬性，能反映出該公民某些個(gè)人特征，且信息內(nèi)容關(guān)系到公民日常生活。因此，該案中被害人的行蹤屬于刑法所保護(hù)的“公民個(gè)信息”。
（二）、關(guān)于“上述信息”的理解
對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”如何理解，實(shí)踐中主要存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)文義解釋，“上述信息”應(yīng)當(dāng)是指該條第一款規(guī)定的信息，即國家機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)等相關(guān)單位“在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息。”另一種意見認(rèn)為，“上述信息”是指一切公民個(gè)人信息，否則對實(shí)踐中利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、跟蹤等手段非法獲取公民個(gè)人信息的行為均不能處罰，如此非法獲取公民個(gè)人信息罪的適用范圍明顯過窄，不符合加強(qiáng)保護(hù)公民個(gè)人信息的立法精神。從加強(qiáng)全面保護(hù)公民個(gè)人權(quán)益的角度考慮，裁判者贊同第二種意見。
（三）、關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的理解
目前，對于何種情況屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”尚無明確規(guī)定。有規(guī)定認(rèn)為，該條第一款中的“情節(jié)嚴(yán)重”是指出售公民個(gè)人信息獲利較大、出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民個(gè)人信息，以及公民個(gè)人信息被非法提供、出售給他人后，給公民造成了經(jīng)濟(jì)損失，或者嚴(yán)重影響公民正常生活，或者被用于違法犯罪活動等情形。就第二款規(guī)定的非法獲取公民個(gè)人信息而言，即便沒有出售、向第三者提供，其行為本身就已經(jīng)直接威脅到公民個(gè)人信息的安全，甚至給公民個(gè)人生活帶來隱患。因而，刑法第二百五十三條之一中的“情節(jié)嚴(yán)重”，作為定罪情節(jié)，主要應(yīng)當(dāng)從行為手段是否惡劣、行為持續(xù)時(shí)間長短等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定。司法實(shí)踐中，蘇州、杭州等地對于“私家偵探”非法獲取公民個(gè)人信息的行為，均認(rèn)定為非法獲取公民個(gè)人信息罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”。
判斷非法獲取公民個(gè)人信息行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，可以從以下四個(gè)方面綜合考量：一是從用途考慮；二是結(jié)果考慮；三是行為方式考慮；四是從信息數(shù)量、獲利數(shù)額、行為持續(xù)時(shí)間較長等的，一般都可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。本案被告人胡某、王某受人雇用跟蹤他人，采用駕車及在目標(biāo)車輛上安裝跟蹤器等方式獲取他人的出行記錄，并將所獲取的汽車行駛路線、停車地點(diǎn)等信息記錄整理后交給雇主，跟蹤長達(dá)兩個(gè)多月，具有比較嚴(yán)重的社會危害性，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依法應(yīng)予懲處，故A市人民法院對被告人胡某、王某的行為按照非法獲取公民個(gè)人信息罪進(jìn)行定罪處罰是正確的。
筆者認(rèn)為，在闡述此案之前，有必要談?wù)勑谭ǖ闹t抑性原則。大家都知道，刑法的謙抑性原則是一項(xiàng)重要的立法原則，也是一項(xiàng)指導(dǎo)刑法解釋的原則。刑法的謙抑性主要體現(xiàn)在二個(gè)方面：一是在確定某個(gè)罪名的行為時(shí)，通常是將該罪名所涉及的領(lǐng)域、行業(yè)中社會危害性最為突出的行為類型納入刑罰打擊的目標(biāo)對象，而不是將該領(lǐng)域、行業(yè)內(nèi)所有具有社會危害性的行為都納入刑罰打擊的目標(biāo)對象；二是即使對于已經(jīng)納入刑罰打擊的目標(biāo)對象的行為類型，仍然通過“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等限制來進(jìn)一步減少刑罰打擊的范圍。在司法實(shí)踐中，刑法的謙抑性原則也是一項(xiàng)很重要的定罪指導(dǎo)原則。令人遺憾的是，包括一些有名的刑法學(xué)家在內(nèi)，他們打著所謂的刑法實(shí)質(zhì)解釋論的旗號，經(jīng)常性地違背了這一原則，隨意擴(kuò)大刑法用語的含義，也就是對刑法用語作擴(kuò)大解釋，直接導(dǎo)致刑罰打擊的目標(biāo)對象擴(kuò)大化。考慮到刑法學(xué)家自身的影響力，不少人年輕人也跟這樣做，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)務(wù)中擴(kuò)大刑罰打擊范圍的案件時(shí)有發(fā)生。其實(shí)質(zhì)就是違反了罪刑法定原則的，將相關(guān)領(lǐng)域、行業(yè)內(nèi)的一部分未納入刑罰調(diào)整范圍內(nèi)的普通違法行為也納入刑法調(diào)整范圍內(nèi)，本案的裁判就是犯了這樣的一個(gè)錯誤，導(dǎo)致無罪判有罪。
在司法實(shí)踐中，評價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，必須要嚴(yán)格遵循刑法對具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，不得越過刑法條文字面含義這個(gè)雷池半步，就是對罪刑法定原則最好的實(shí)踐。一些人面對具有社會危害性的行為時(shí)，如果找不到可以適用的法條，他們所謂的社會責(zé)任感就會涌上心頭，千方百計(jì)通過解釋法條使得具有社會危害性的行為能夠入罪。這種做法往往是通過所謂的法理論證來認(rèn)定犯罪的，實(shí)際就是對刑法條文的用語進(jìn)行擴(kuò)大解釋，從而認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。成文法的立法原意，本身就是字面含義，這是成文法的應(yīng)有之義。刑法條文本身就是刑法學(xué)家起草的，毫無疑問是取了字面含義的。立法審議時(shí)，立法者也肯定是審議字面含義的。對于社會公眾而言，他們理解刑法條文，也只可能理解字面含義的。假如你是立法者，你會立一條突破字面含義的法律讓別人去遵守么？顯然不會。當(dāng)刑法用語有必要突破字面含義時(shí)，必須要取得大家的共識。例如，一些刑法條文中的“明知”這個(gè)用語，本意是確切地知道。經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐和總結(jié)，大家達(dá)成了共識，對于推斷明知的情形，也認(rèn)定是刑法意義上的“明知”。除此種情形之外，任何擴(kuò)充刑法用語字面含義的沖動，不管是哪位刑法學(xué)家的提出的觀點(diǎn)，都是絕對不能容許的。由此可見，刑法條文的字面含義就是立法原意，也就是罪刑法定原則的核心。任何違背字面含義的解釋及其適用，不管是打著什么旗號，本質(zhì)上都是違反了罪刑法定原則的。
回到本案的裁判理由，其中理由之一關(guān)于“公民個(gè)人信息”，刑法第二百五十三條之一規(guī)定的公民個(gè)人信息，一般指專屬于某一自然人的一切能用于識別其特定身份的重要信息，是不為一般人所知悉具有保護(hù)價(jià)值的個(gè)人信息。具體包括：公民的姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、種族、學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)資格、工作經(jīng)歷、住址、電話號碼、網(wǎng)上登錄姓名及密碼、居民身份證號碼、護(hù)照號碼、社會保險(xiǎn)卡號碼等等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要與公民個(gè)人信息相關(guān)，公民不想公開，而且與公共利益無關(guān)的，都應(yīng)當(dāng)納入“公民個(gè)人信息”的范圍。本案的裁判者就是持這種觀點(diǎn)，因而將本案被跟蹤的專用公務(wù)車的行駛路線、停車地點(diǎn)和時(shí)間等信息，都認(rèn)定為“公民個(gè)人信息”。筆者認(rèn)為， 即使將專用公務(wù)車的行駛路線、停車地點(diǎn)和時(shí)間等信息納入“公民個(gè)人信息”范疇，也不是刑法所保護(hù)的“公民個(gè)人信息”的類型。事實(shí)上，刑法在保護(hù)公民個(gè)人信息的領(lǐng)域，只有對于公民個(gè)人信息中最重要的部分，才納入到了刑法保護(hù)的范圍，并不是所有的公民個(gè)人信息都納入刑法保護(hù)的范圍的。
裁判理由之二關(guān)于“上述信息”的理解，對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”，應(yīng)當(dāng)理解為本條第一款規(guī)定的信息，即國家機(jī)關(guān)、金融等相關(guān)單位“在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息”。這些信息主要包括：姓名、性別、婚姻狀況、年齡、住址、電話號碼、身份證號碼、上網(wǎng)賬號及密碼等等，由于這些身份信息不為一般人所知悉，可以用于識別公民身份，是公民個(gè)人信息中最具有保護(hù)價(jià)值的部分。顯然，任何國家機(jī)關(guān)、公共服務(wù)機(jī)構(gòu)等單位，在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中，都不可能收集公民個(gè)人的“行駛路線、停車地點(diǎn)及時(shí)間”等個(gè)人信息的。因此，刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”不可能涵括“行車路線、停車地點(diǎn)及時(shí)間”等個(gè)人信息在內(nèi)的。本案裁判者對刑法第二百五十三條之一第二款中“上述信息”作了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為“上述信息”是指一切公民個(gè)人的信息，這顯然是突破了字面含義的，背離了立法愿意，也違背了罪刑法定原則。
總而言之，本案行為人跟蹤的是專用公務(wù)車的行駛路線、停車地點(diǎn)及時(shí)間等信息，這些信息對于乘車人而言，也可以算是公民個(gè)人信息的范圍，但并不是刑法所保護(hù)的公民個(gè)人信息的內(nèi)容。由于是專用公務(wù)車，對于公務(wù)用車的使用，任何公民都有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，行為人跟蹤及使用定位器進(jìn)行監(jiān)督，雖然其行為并不具有合法性，但是至少也不具有嚴(yán)重的社會危害性，談不上是犯罪行為。因此，本案認(rèn)定兩行為人構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪沒有法律依據(jù)，《刑事審判參考》將該案例作為指導(dǎo)案例更是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
