[ 肖佑良 ]——(2016-1-13) / 已閱6583次
學(xué)者意見評(píng)析之二——給幼兒注射蒸餾水案
前言：被評(píng)析的十個(gè)案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》一書，以專家組對十個(gè)疑難案例的分析評(píng)判意見為標(biāo)本，從實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行反思和評(píng)述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實(shí)務(wù)回歸實(shí)務(wù)，法學(xué)家不是實(shí)務(wù)部門學(xué)習(xí)的榜樣。
某大型國有企業(yè)所屬幼兒園須給幼兒注射乙肝疫苗，由老師向七十五位家長收款二千八百元，轉(zhuǎn)交該企業(yè)醫(yī)院購買疫苗。醫(yī)院將款交給護(hù)士王某，指定其負(fù)責(zé)購買并注射。王某將該款據(jù)為己有，給每名幼兒注射了少量的蒸餾水，被在場家長當(dāng)場識(shí)破。案發(fā)后家長們?nèi)呵榧崳髧?yán)懲王某。公安機(jī)關(guān)對該案是否應(yīng)予刑事立案頗感棘手。
該案屬于少有先例的疑難事案，在刑法定性上觀點(diǎn)甚多，爭持不下；運(yùn)用通說體系所提供的分析路徑，至少可明晰問題的癥結(jié)或者焦點(diǎn)所在。首先，須作出王某的行為是否危害嚴(yán)重，即是否需要追究刑事責(zé)任的基本判斷。王某非法占有財(cái)物二千八百元，僅就這一點(diǎn)同其他財(cái)產(chǎn)類犯罪相比較，也達(dá)到須追究刑事責(zé)任的程度；再審視案件其他方面所造成的危害（幼兒健康、多名家長的情緒激憤），對本案應(yīng)考慮追究刑事責(zé)任①。
在對本案社會(huì)危害性作宏觀價(jià)值考量認(rèn)為構(gòu)成“犯罪”后，緊接的工作便是初步確定所涉嫌的罪名以立案并進(jìn)行下一步的偵查；而偵查的管轄、方向及重點(diǎn)往往會(huì)受不同的罪名影響——不同的具體犯罪構(gòu)成之不同要件對證據(jù)的要求各有側(cè)重。由于分則的罪名體系大體是按法益類型編排的，故確定該案究竟侵犯哪類法益便成為案件分析之當(dāng)務(wù)之急，如護(hù)士行為所直接侵犯的法益（間接的危害在定罪時(shí)，一般不應(yīng)考慮，如“群情激憤”），主要為兩方面：一方財(cái)產(chǎn)權(quán)益，二為人身權(quán)利；兩方面危害中社會(huì)及家長均看重的是孩子們的人身權(quán)利（對幼兒健康的影響）①。
根據(jù)應(yīng)抓住行為主要危害以最大限度實(shí)現(xiàn)“雙重預(yù)防”刑罰目的之定罪基本要求，對本案應(yīng)首先考察行為人對人身權(quán)利的侵犯是否符合刑法分則規(guī)定、符合分則哪一規(guī)定。在侵犯人身權(quán)利罪之大類中，同本案最相關(guān)的具體罪名為故意傷害罪，其直接保護(hù)的是公民的健康權(quán)利，而本案似乎也侵犯了這一權(quán)利；但進(jìn)入其他要件作進(jìn)一步分析卻并不符合。故意傷害之侵犯健康權(quán)利，按條文規(guī)定及司法慣例是指實(shí)際發(fā)生的健康方面的危害（發(fā)生輕傷或重傷的結(jié)果），不包括可能發(fā)生的危害；并且本案中即使退到“可能”一步，也仍然難以在醫(yī)學(xué)上取證以證明對健康之危害“可能會(huì)發(fā)生”①。
再考慮其他涉及人身權(quán)利的犯罪，只有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與本案相關(guān)。七十五名幼兒的健康的確可以集合為“公共安全”看待，且在“抽象危險(xiǎn)”的意義上也可勉強(qiáng)包含“可能危及多人健康”之情況；但如果以“其他危險(xiǎn)方法”之規(guī)定性衡量，則明顯又不符合，因護(hù)士的行為同“放火、決水、爆炸、投入危險(xiǎn)物質(zhì)”的方法在物理性質(zhì)方面并不等質(zhì)，“向兒童體內(nèi)注射蒸餾水”不應(yīng)該視為刑法上之“危險(xiǎn)方法”①。
在罪刑法定之剛性要求下，當(dāng)本案定罪由人身權(quán)利角度切入不能行通時(shí)，則只能退而次之考慮以侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利定罪——須確定護(hù)士的占款行為侵犯了哪一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利？首先，本案中家長的錢是交給幼兒園的，在民事法律關(guān)系上只能是幼兒園對家長們承擔(dān)賠償責(zé)任，即護(hù)士并未直接侵犯家長們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，故對本案若僅只考慮理順法律關(guān)系亦不應(yīng)直接以詐騙立案。其次，幼兒園的民事責(zé)任顯然也是可以轉(zhuǎn)嫁的，其事實(shí)上也不會(huì)直接遭受經(jīng)濟(jì)損失，即護(hù)士也未直接侵犯幼兒園的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；幼兒園亦不屬于本案直接的受害人，在定罪上可忽略不計(jì)。再次，幼兒園將疫苗款是交給醫(yī)院的，由醫(yī)院指定其職工負(fù)責(zé)辦理，醫(yī)院才是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的直接受害人（應(yīng)由醫(yī)院對幼兒園及家長承擔(dān)民事責(zé)任），故本案中在財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面護(hù)士侵占的是醫(yī)院的款項(xiàng)，屬于職務(wù)侵占行為。最后，由于職務(wù)侵占罪在數(shù)額上的立案標(biāo)準(zhǔn)通常為“一萬元”，故護(hù)士的行為最終也因數(shù)額較小不構(gòu)成該罪①。
本案屬于生活中所發(fā)生的真實(shí)案件，事實(shí)上當(dāng)公安機(jī)關(guān)將上述經(jīng)多方論證的意見告訴家長們，明確告知準(zhǔn)備撤案不追究刑事責(zé)任時(shí)（刑法第三三零條規(guī)定的“妨害傳染病防治罪”亦不符合時(shí)，家長們并不理解反復(fù)多處交涉；其理由為“至少護(hù)士的行為已經(jīng)構(gòu)成了詐騙罪”（詐騙罪立案數(shù)額為二千元），其無論是對醫(yī)院、幼兒園還是對家長，均屬“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相”。家長們的意見的確是有一些道理的，值得考慮！但深層次的問題在于：當(dāng)刑法對某種行為顯然并沒有作出針對性的明文規(guī)定時(shí)，那在多大程度上可以變通以低度（或高度）的“犯罪”論處？如果作出這種變通處理，則在長過程和大范圍中，對“法治”的形象又有何影響？①
評(píng)述：從上述論證的過程來看，給人一種思維縝密、滴水不漏的印象。學(xué)者們對這種邏輯推理的定罪方法非常熱衷，甚至有點(diǎn)崇拜。許多學(xué)子深受學(xué)者們的熏陶，進(jìn)入實(shí)務(wù)部門后在辦案中往往表現(xiàn)為過分地強(qiáng)調(diào)法理論證。然而，這種邏輯推理的定罪思維模式很容易出現(xiàn)錯(cuò)誤。論證過程越長，每一步都不得有差錯(cuò)，最終結(jié)果才是正確的。不然的話，只要有一步是錯(cuò)誤的，最終的結(jié)果就是錯(cuò)誤的。上述案例專家們的論證過程，正是其中有一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，結(jié)果導(dǎo)致案件無法定罪，引起孩子們的家長強(qiáng)烈不滿和上訪，良好的社會(huì)效果無從談起。
學(xué)者們的上述論證過程存在疏忽，該醫(yī)院系國有醫(yī)院，護(hù)士王某接受單位臨時(shí)安排經(jīng)手采購乙肝疫苗，屬于從事公務(wù)的行為。乙肝疫苗款屬于單位保管的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公款。王某為了實(shí)現(xiàn)非法侵吞乙肝疫苗款的目的，沒有采購乙肝疫苗，而是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相將蒸餾水作為乙肝疫苗對幼兒進(jìn)行注射，被家長們當(dāng)場識(shí)破，引起幼兒家長極大憤慨，影響非常惡劣。王某的行為屬于利用采購乙肝疫苗的職務(wù)之便，實(shí)施侵吞公款的貪污行為，金額為2800元，屬于刑法第三百八十三條第（四）項(xiàng)之規(guī)定“個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役”的情形，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究王某的刑事責(zé)任。學(xué)者們在上述論證中，已經(jīng)認(rèn)識(shí)到王某的行為屬于職務(wù)行為，卻沒有考慮到王某的行為屬于臨時(shí)從事公務(wù)——經(jīng)手采購乙肝疫苗。學(xué)者們認(rèn)為貪污罪要求具有國家工作人員身份，要求具有職務(wù)之便，而護(hù)士不屬于國家工作人員，不具有職務(wù)之便，從而否定了成立貪污罪的可能性。這里學(xué)者們只考慮了典型的普通的貪污情形，沒有把非典型的特殊的貪污情形也納入考慮的范圍。本案正是非典型的特殊的貪污情形出現(xiàn)了，學(xué)者們百密一疏導(dǎo)致前功盡棄，出現(xiàn)不應(yīng)該發(fā)生的錯(cuò)誤。要掌握這些非典型特殊行為類型，必須研習(xí)各個(gè)罪名的疑難案例以積累足夠多的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而熟練應(yīng)對各種疑難案例。學(xué)者們的上述疏忽，反映了學(xué)者們實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足很容易出現(xiàn)問題。
事實(shí)證明，學(xué)者們解決疑難案例往往是力不從心的，十個(gè)疑難案件能夠有五個(gè)正確就算是很不錯(cuò)了。因此，遇到疑難案例求助于學(xué)者們指點(diǎn)迷津，不要抱太大的希望才是符合實(shí)際的。原因就是學(xué)者們習(xí)慣于傳統(tǒng)的法理論證、邏輯推理解決疑難問題，這種方法具有明顯的局限性。疑難案例之所以疑難，往往就是因?yàn)榘咐械男袨轭愋停⒉皇堑湫偷钠胀ǖ姆缸镄袨轭愋�，而是非典型的特殊的犯罪行為類型。傳統(tǒng)的邏輯推理、法理論證的方法只針對典型的普通的行為類型比較行之有效，而對非典型的特殊的行為類型往往效果不明顯。因此，解決好疑難案例的有效途徑，一方面要弱化傳統(tǒng)方法的應(yīng)用，另一方面要強(qiáng)化對每個(gè)罪名的疑難案例進(jìn)行認(rèn)真研究，至少研習(xí)三千個(gè)以上的疑難案例，越多越好，以積累足夠多的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。一旦對疑難案例研習(xí)達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，處理疑難案件就會(huì)發(fā)生質(zhì)的飛躍，能夠擺脫傳統(tǒng)方法復(fù)雜推理過程的束縛，很快就能夠找到疑難案件的關(guān)鍵之所在并準(zhǔn)確定性。疑難案件的處理，反復(fù)研習(xí)疑難案件積累經(jīng)驗(yàn)是行之有效的方法。美國法學(xué)家霍姆斯的“法律的生命不在邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”這句名言也就是這個(gè)意思。
案例事實(shí)清楚是第一位的，是準(zhǔn)確定性的前提條件，疑難案例更是如此。學(xué)者們解決疑難案例容易出問題的主要原因，就是對案件事實(shí)準(zhǔn)確把握存在困難。學(xué)者們往往并不了解案件所發(fā)生領(lǐng)域中的相關(guān)基本知識(shí)，也就是知識(shí)面存有缺陷，從而對案件事實(shí)認(rèn)定容易偏離實(shí)際。要掌握這些基本知識(shí)需要通過研習(xí)案例來積累經(jīng)驗(yàn)，需要學(xué)習(xí)其他學(xué)科的基本知識(shí)，各行各業(yè)的知識(shí)儲(chǔ)備是應(yīng)對疑難案例不可或缺的。
刑事實(shí)務(wù)專家與刑法學(xué)專家之間，差別之大遠(yuǎn)超許多人的想像，實(shí)際就是兩個(gè)不同領(lǐng)域的人。前者強(qiáng)調(diào)知識(shí)的廣度，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)非常豐富，應(yīng)對所有的疑難案例都能得心應(yīng)手；后者強(qiáng)調(diào)知識(shí)的深度，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)比較有限，面對疑難案例常常束手無策。兩者之間存在巨大的鴻溝，刑法學(xué)專家很難成為實(shí)務(wù)專家，實(shí)務(wù)專家同樣難以成為刑法學(xué)專家。一些刑法學(xué)者到實(shí)務(wù)部門掛職，參與處理案件，這是很有意義的。因時(shí)間一般不超過三年，通常還是兼職，實(shí)務(wù)水平能夠達(dá)到獨(dú)立辦案入門級(jí)別就算了不起了，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到實(shí)務(wù)專家級(jí)的水準(zhǔn)。一些實(shí)務(wù)部門的同志以刑法學(xué)家為學(xué)習(xí)的榜樣，那是迷失了方向的表現(xiàn)，最終恐怕既不能成為刑法學(xué)專家，也不能成為實(shí)務(wù)專家。這種人即使被冠之以實(shí)務(wù)專家之名，也只是徒有虛名而已，并不是貨真價(jià)實(shí)的實(shí)務(wù)專家。原因就是這種人辦案出錯(cuò)的概率是很高的，只是他們自己無法察覺罷了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社，第269頁
