[ 肖佑良 ]——(2016-1-15) / 已閱5568次
學(xué)者意見(jiàn)評(píng)析之三——盜采國(guó)家封閉礦體案
前言：被評(píng)析的十個(gè)案例全部取自于馮亞?wèn)|、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》一書，以專家組對(duì)十個(gè)疑難案例的分析評(píng)判意見(jiàn)為標(biāo)本，從實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行反思和評(píng)述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實(shí)務(wù)回歸實(shí)務(wù)，法學(xué)家不是實(shí)務(wù)部門學(xué)習(xí)的榜樣。
案例：某地一礦體已開(kāi)采四十余年，在地下形成縱橫交錯(cuò)的數(shù)百公里的坑道，致地面多處出現(xiàn)塌陷。當(dāng)?shù)卣紤]地面城鎮(zhèn)公共安全，放弁尚存的大量礦源而封閉礦山并明令禁止開(kāi)采。當(dāng)?shù)卮迕駞悄车绕呷耍x擇離坑道最近處自行掘引洞進(jìn)入，主要以挖“礦柱”（正常開(kāi)采時(shí)為起支撐作用而在開(kāi)采面中心區(qū)人為留下的富礦）方式盜挖礦石約三噸，銷贓獲款一萬(wàn)五千余元。本案在處理時(shí)當(dāng)?shù)嘏沙鏊从常L(zhǎng)期以來(lái)該封閉礦體不斷被盜采，有挖引洞即被抓獲的（無(wú)法計(jì)算數(shù)量），有運(yùn)出洞口尚未銷贓即被抓獲的，還有動(dòng)用炸藥炸礦柱的，等等。
本案中吳某等人的行為無(wú)疑具有極大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但究竟構(gòu)成何罪爭(zhēng)議很大。并且，司法處理案件同從學(xué)理上分析個(gè)案有所不同；在學(xué)理上定罪往往只是簡(jiǎn)單地就案論案，而司法卻是在案件同社區(qū)的多種聯(lián)系中處斷案件，必須考慮案件處理后給社區(qū)帶來(lái)的方方面面（正或負(fù)）效應(yīng)。對(duì)本案的處理即非常典型地折射這方面的問(wèn)題①。
分析伊始，需要按照客體要件對(duì)疑難事案在分則“罪海”中具體定位的功能，確定吳某等人的行為究竟侵犯何種法益。粗粗考慮，大致涉及三方面法益，即礦石的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、地面城鎮(zhèn)的公共安全和國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理秩序。若將吳某等人的行為視為侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利，則對(duì)應(yīng)的是盜竊罪；就盜竊罪犯罪構(gòu)成之規(guī)定而言，本身并不會(huì)有太大的爭(zhēng)議。但問(wèn)題在于：若本案定盜竊罪，那其余類似案件又該如何處理？挖引洞的、撿拾的、挖了未收攏的、運(yùn)出未賣的，難道這些行為就不是盜竊行為么？（屬于預(yù)備或者未遂）是盜竊又該如何計(jì)算涉案金額而定罪呢？顯然，對(duì)吳某等人的行為若定盜竊罪，并未切中案件的主要危害性，且可能違背“同案同判”的執(zhí)法原則①。
若將吳某等人的行為視為危及地面城鎮(zhèn)的公共安全，則只能對(duì)應(yīng)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，吳某等人的行為其主要危害是針對(duì)公共安全的——國(guó)家正是考慮地面公共安全才被迫放棄礦產(chǎn)資源而封閉礦山的；繼續(xù)亂挖濫采肯定會(huì)影響公共安全——所有此類行為在主要方面均不同程度具有這種意見(jiàn)（包括撿拾行為，其他也會(huì)逐漸導(dǎo)致坑壁裸露垮塌）；以此定性才是最有針對(duì)性和教育意義的（即使情形顯著輕微不予定罪的）①。
但以我國(guó)刑法對(duì)“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”罪狀的明文規(guī)定審視，則又明顯存在相悖之處。一則除采取爆炸性方法外，其他盜挖行為并不具有“危險(xiǎn)方法”之屬性，即在物理性質(zhì)上一次性的實(shí)施并不足以造成大范圍的人財(cái)損傷；二則所有此類行為均無(wú)法證明其會(huì)發(fā)生“危害公共安全”的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)——均屬一種高度抽象且不知將來(lái)何時(shí)才會(huì)發(fā)生的危險(xiǎn)，而非具體危險(xiǎn)（即使發(fā)生具體危險(xiǎn)，同樣也很難證明同哪一次行為直接相關(guān)）。在刑法明文規(guī)定的約束之下，即使有其他重要理由也只能退出①。
若將吳某等人的行為視為侵犯國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的管理秩序，則對(duì)應(yīng)的是非法采礦罪。定該罪雖然在立法精神上似有不妥——該罪保護(hù)的是礦產(chǎn)資源，而本案中國(guó)家已經(jīng)放棄“資源”轉(zhuǎn)而為保護(hù)公共安全，但在字面規(guī)定上卻并無(wú)直接沖突——完全可理解為“未取得采礦許可證擅自開(kāi)采的”。如此定性，既不違反罪刑法定原則，也大體能保證罪刑相適應(yīng)的原則的實(shí)現(xiàn)（畢竟盜采礦石是一種笨重的體力行為，最高判七年有期徒刑足矣）；客觀上即對(duì)諸被告人有利（定此罪處刑最輕），也可以囊括對(duì)所有的此類行為的法律定性處罰——對(duì)挖引洞、撿拾礦石一類情節(jié)顯著輕微的，可按礦產(chǎn)資源法或治安處罰法給予行政處罰①。
評(píng)述：該案例從學(xué)者們的論述看，考慮的內(nèi)容實(shí)在太多了，體現(xiàn)了面面俱到的邏輯思維過(guò)程。其中，每一過(guò)程每一步驟，都不能有任何差錯(cuò)，否則結(jié)論就會(huì)出現(xiàn)偏差。這種定性模式既不容易學(xué)會(huì)，也不容易應(yīng)用好。或許是沒(méi)有找到其他方法路徑的緣故，法學(xué)家不得不花大量時(shí)間學(xué)習(xí)和應(yīng)用這種傳統(tǒng)的定性方法。事實(shí)上，還有一種更便捷的定性模式，那就是直接定性法。這種方法是以案件事實(shí)為大前提，以法律規(guī)范為小前提，如果能夠從大前提中直接歸納出小前提來(lái)，就按此小前提定性。這種方法強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)清楚，事實(shí)認(rèn)定杜絕出現(xiàn)比較大的偏差，這是準(zhǔn)確定性的前提條件。無(wú)論案件發(fā)生在那個(gè)領(lǐng)域中，與該領(lǐng)域相關(guān)的基本常識(shí)，都要學(xué)習(xí)和掌握好，這是準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)。
研究發(fā)現(xiàn)，任何一個(gè)刑法規(guī)范，任何一個(gè)罪名，都是有其適用范圍的。在其適用范圍內(nèi)，有典型的行為類型，有非典型的行為類型，其中非典型的行為類型就是此罪名的疑難案例。直接定性法不僅要求熟識(shí)典型的行為類型，而且更要熟識(shí)非典型的行為類型。當(dāng)我們通過(guò)大量地閱讀疑難案例之后（至少三千個(gè)以上），各個(gè)罪名都將在大腦中留下典型行為類型和非典型行為類型的印象。然后，當(dāng)遇到新的疑難案例時(shí)，先前的案例分析的經(jīng)驗(yàn)和印象會(huì)給人提供參照和比較，從而使人能夠?qū)Π讣聦?shí)所可能對(duì)應(yīng)的法條進(jìn)行迅速的定位與匹配，直接得出案件的定性結(jié)論。應(yīng)用直接定性法解決疑難案例，目光和思維只集中在案件事實(shí)上，心無(wú)旁騖，省略了傳統(tǒng)方法中的許多不必要的考慮和過(guò)程，直接切入主題。就上述案例而言，直接定性法根本不會(huì)考慮定盜竊罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。道理很簡(jiǎn)單，未開(kāi)采的礦產(chǎn)不屬于刑法意義上財(cái)產(chǎn)，采礦行為根本談不上是什么“危險(xiǎn)方法”，直接考慮能不能成立非法采礦罪。然而，從非法采礦罪修訂前后的構(gòu)成要件來(lái)看，本案的事實(shí)不能提取全部犯罪構(gòu)成要件，結(jié)論就是無(wú)罪。用直接定性法操作起來(lái)，過(guò)程變得非常簡(jiǎn)單，耗時(shí)有時(shí)甚至以分鐘計(jì)，是傳統(tǒng)定性方法根本無(wú)法相比的。直接定性的過(guò)程簡(jiǎn)約準(zhǔn)確高效，但并不代表不需要釋法說(shuō)理。其實(shí)，解決定性之后，再進(jìn)行有針對(duì)性的釋法說(shuō)理，不必要的全部省略，篇幅短小精煉，更有說(shuō)服力。
傳統(tǒng)的定罪模式，從社會(huì)危害性入手，很容易陷入主觀歸罪的泥沼中。本案專家分析意見(jiàn)就是這樣：一開(kāi)始就認(rèn)定行為人的行為具有極大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，結(jié)果把定性問(wèn)題演變成為定何種罪名的問(wèn)題了。這種先入為主的思維，如果與張明楷教授倡導(dǎo)的所謂實(shí)質(zhì)解釋論結(jié)合起來(lái)，行為人必然難逃牢獄之災(zāi)。本案的專家意見(jiàn)正好印證了這一結(jié)論。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)定性方法容易因案件事實(shí)認(rèn)識(shí)產(chǎn)生偏差而導(dǎo)致定性錯(cuò)誤，這是需要高度警惕努力避免的。事實(shí)上，所謂吳某的行為具有極大的社會(huì)危害性，并不符合實(shí)際。理由是，這個(gè)礦開(kāi)采了四十余年，在地下形成縱橫交錯(cuò)的數(shù)百公里的坑道，致地面多處出現(xiàn)塌陷，因而被迫封閉并明令禁止開(kāi)采。試想想，大規(guī)模開(kāi)采了幾十年，致地面多處出現(xiàn)塌陷，都不談極大的社會(huì)危害性，行為人才開(kāi)采了三噸礦石，價(jià)值才一萬(wàn)五千余元，何談具有極大的社會(huì)危害性呢？
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞?wèn)|、胡東飛、鄧君韜著《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社，第272頁(yè)
