[ 葛亞平 ]——(2016-1-30) / 已閱17389次
關(guān)于民商事法律關(guān)系中涉及代理的幾點(diǎn)分析意見(jiàn)
在民商事法律關(guān)系中，代理是很重要的一項(xiàng)法律制度，在大多數(shù)民商事法律行為中都有所體現(xiàn)，其法律意義是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。但對(duì)于法律明確規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得實(shí)施代理。針對(duì)實(shí)踐中存在的各種代理行為，筆者根據(jù)自身認(rèn)識(shí)簡(jiǎn)要總結(jié)其認(rèn)定導(dǎo)致的法律責(zé)任，闡述如下：
一、代理行為的類別
從代理法律關(guān)系中是否體現(xiàn)被代理人來(lái)說(shuō)，可以分為顯名代理和隱名代理或者說(shuō)是直接代理和間接代理。顯名代理是直接對(duì)第三人體現(xiàn)被代理人，以被代理人名義進(jìn)行民商事法律行為的代理。而隱名代理則并不直接體現(xiàn)被代理人，對(duì)外進(jìn)行法律行為時(shí)是以代理人名義進(jìn)行的。我國(guó)對(duì)于隱名代理，在合同法修改時(shí)在委托合同章中單章進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)定。
從民法通則法律規(guī)定中，法律依照權(quán)限取得的不同，將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。委托代理中是指經(jīng)過(guò)被代理人的授權(quán)，代理委托人從事法律行為；法定代理是依照法律的明確規(guī)定，指定專門身份的人員有權(quán)代理被代理人從事法律行為，實(shí)踐中對(duì)于婚姻家庭中存在的夫妻因?yàn)樯钚枰鴱氖碌男袨椋ǔＧ樾蜗露ㄐ詾榧沂麓怼Ｓ秩绾贤ǖ谖迨畻l規(guī)定的“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”，這就是規(guī)定的作為企業(yè)法人的法定代表人、負(fù)責(zé)人具有法定代表權(quán)，其行為如無(wú)特殊例外的情形直接認(rèn)定為企業(yè)法人的行為，對(duì)企業(yè)法人產(chǎn)生法律效力。指定代理則是特殊情形下，由人民法院或指定單位直接指定代理人代理被代理人從事法律行為的情形。
從代理是否產(chǎn)生法律效力來(lái)說(shuō)，代理又可以分為有權(quán)代理、無(wú)權(quán)代理，雖然實(shí)踐中還有關(guān)于代理行為效力待定一說(shuō)，但筆者認(rèn)為效力待定并不是代理行為的最終法律效力，其責(zé)任還是會(huì)歸責(zé)到有效無(wú)效的認(rèn)定中。
二、關(guān)于表見(jiàn)代理的認(rèn)定問(wèn)題
合同法中明確規(guī)定了表見(jiàn)代理制度，其在第四十九條規(guī)定“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”表見(jiàn)代理制度的設(shè)立，是對(duì)于民商事行為中的無(wú)權(quán)代理行為給予法律上的有效性認(rèn)定，否則如果是有權(quán)代理，則不存在表見(jiàn)代理的問(wèn)題。按照法律規(guī)定，可以看出認(rèn)定一項(xiàng)代理行為是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，首先要看該項(xiàng)代理是有權(quán)代理還是無(wú)權(quán)代理，如果民商事活動(dòng)中的對(duì)方能拿出被代理人出具的有效的授權(quán)委托書，則該項(xiàng)行為不用考慮是否構(gòu)成表見(jiàn)代理的問(wèn)題。但如果行為活動(dòng)中不具備有效的授權(quán)法律文書，則此時(shí)應(yīng)去考慮被代理人是否追認(rèn)，也就是說(shuō)此時(shí)的代理行為可以通過(guò)被代理人的追認(rèn)行為給予變成有權(quán)代理，此點(diǎn)在合同法第四十八條規(guī)定“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”另一方面，如果此時(shí)被代理人不追認(rèn)，則為無(wú)效代理，法律責(zé)任與被代理人無(wú)關(guān)。當(dāng)然這是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相對(duì)方消極行為，實(shí)踐中相對(duì)方為盡快認(rèn)定代理人是否有代理權(quán)，進(jìn)而考慮民商事合同是否有效，必須做出積極行為，來(lái)判斷合同是否有效，進(jìn)而決定自己是否履行合同中規(guī)定的義務(wù)。基于此點(diǎn)考慮合同法第四十八條第二款規(guī)定“相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”。按照該條規(guī)定，對(duì)于此種情形下，筆者認(rèn)為，相對(duì)人可以根據(jù)自身的狀況及時(shí)來(lái)決定是否還要繼續(xù)履行合同，如果根據(jù)客觀情況不想履行該合同，而又不能構(gòu)成表見(jiàn)代理的情況下，則應(yīng)當(dāng)直接向表象上的被代理人發(fā)出撤銷通知，表明此合同撤銷，雙方均不再履行。反之，如果想促成此合同的履行，為取得法律保護(hù)，其應(yīng)盡快發(fā)出催告函，請(qǐng)求被代理人在一個(gè)月內(nèi)進(jìn)行追認(rèn)，如果被代理人對(duì)此予以明確否定，或保持沉默不做表示的，則此時(shí)的合同已經(jīng)不具備法律效力，相對(duì)人就應(yīng)當(dāng)明確知曉該合同不產(chǎn)生法律約束力，應(yīng)當(dāng)不再履行。其次，是表象代理人的行為使人產(chǎn)生具備有權(quán)代理的認(rèn)知。客觀上需要考慮代理人和被代理人的行為是否使得相對(duì)人產(chǎn)生對(duì)代理人取得代理權(quán)的判斷。再次，要考慮相對(duì)人的主觀表現(xiàn)，合同法出臺(tái)以后，對(duì)于表見(jiàn)代理認(rèn)定，通常考慮相對(duì)人如果有主觀故意或者重大過(guò)錯(cuò)，則認(rèn)為不具備表見(jiàn)代理，但如果是相對(duì)人的一般過(guò)失行為，考慮客觀情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)為為構(gòu)成表見(jiàn)代理。隨著實(shí)踐的發(fā)展，該項(xiàng)認(rèn)定又產(chǎn)生了趨向于嚴(yán)格的司法認(rèn)知。2009年最高人民法院下發(fā)了法發(fā)〔2009〕40號(hào)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》司法文件，明確合同法第四十九條規(guī)定的表見(jiàn)代理制度不僅要求代理人的無(wú)權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對(duì)人在主觀上善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權(quán)。既相對(duì)人作為經(jīng)濟(jì)人在主觀上必須具備商事主體應(yīng)當(dāng)具備的知識(shí)，不允許出現(xiàn)任何過(guò)失。對(duì)于相對(duì)人主張構(gòu)成表見(jiàn)代理的，依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第三款對(duì)代理權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。相對(duì)人不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人具有代理權(quán)。同時(shí)明確法院在判斷相對(duì)人是否屬于善意無(wú)過(guò)失時(shí)，要結(jié)合合同締結(jié)與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購(gòu)買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。
三、自己代理與雙方代理的法律效力
自己代理與雙方代理是原經(jīng)濟(jì)合同法中的概念，該法中第七條第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定：“代理人超越代理權(quán)限簽訂的合同或者以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無(wú)效。”此條規(guī)定中對(duì)于自己代理和雙方代理簽訂的合同認(rèn)定為無(wú)效。自己代理是指代理人以被代理人名義同自己簽訂合同的行為，雙方代理則是代理人同時(shí)代表雙方被代理人簽訂合同的行為。按原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，此兩種行為無(wú)效。但在1999年10月1日實(shí)施的合同法中，對(duì)于此規(guī)定則給予廢除，對(duì)于合同效力的認(rèn)定集中在第五十二條、五十三條、五十四條中。盡管合同法修改時(shí)，曾有將自己代理與雙方代理列入其中加以規(guī)定的考慮，但最終未列入其中。然如此，實(shí)踐中對(duì)于自己代理、雙方代理的合同效力認(rèn)定還是有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)于自己代理簽訂的合同，由于法律主體只有代理人和被代理人兩個(gè)，涉及的利益關(guān)系主要是是否損害被代理人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可撤銷的合同，既將權(quán)利賦予被代理人，由被代理人進(jìn)行判斷，如果被代理人認(rèn)為此種行為可以接受，則不行使撤銷權(quán)，合同當(dāng)然生效。但如被代理人認(rèn)為損害自身利益，可對(duì)該合同撤銷，使之不再發(fā)生法律效力。而雙方代理，由于涉及的是三方的利益關(guān)系，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效，此時(shí)審核的重點(diǎn)在于代理書的授權(quán)范圍，如果代理人并未超出被代理人的授權(quán)范圍，則合同的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人承擔(dān)，但如超出合同書的授權(quán)，此時(shí)是各被代理人與代理人之間的委托合同關(guān)系超越授權(quán)范圍是否給被代理人帶來(lái)?yè)p失的問(wèn)題，如超越權(quán)限給被代理人帶來(lái)?yè)p失，依照合同法406條“受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”,但此時(shí)不應(yīng)對(duì)合同效力產(chǎn)生影響。實(shí)踐中的，對(duì)于雙方代理存在著很多情形，如作為兩個(gè)企業(yè)法人法定代表人，在兩個(gè)關(guān)聯(lián)公司的關(guān)聯(lián)交易中，分別簽字的情況就很普及，因此不應(yīng)單純認(rèn)定雙方代理則無(wú)效。
四、顯名代理與隱名代理
按照代理人是否以被代理人名義與相對(duì)人進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，可以分為顯名代理和隱名代理。對(duì)于隱名代理，合同法以專章進(jìn)行了明確規(guī)定，在合同法第二十一章中，以402條、403條兩條對(duì)隱名代理進(jìn)行了規(guī)定，雖然此兩條規(guī)定的初衷是為了在外貿(mào)合同中進(jìn)行外貿(mào)代理的規(guī)范，但由于最終通過(guò)時(shí)并未進(jìn)行明確限制，基于此，實(shí)踐中認(rèn)為該兩條規(guī)定亦可應(yīng)用于國(guó)內(nèi)貿(mào)易中。
依照合同法第四百零二條，對(duì)于代理人以自己的名義與相對(duì)人簽訂的合同，相對(duì)人在訂立合同時(shí)知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束被代理人和相對(duì)人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束代理人和相對(duì)人的除外。也就是說(shuō)如果沒(méi)有特殊情況，在相對(duì)人知道代理人和被代理人關(guān)系時(shí)合同直接約束被代理人與相對(duì)人，代理人此時(shí)不對(duì)相對(duì)人承擔(dān)任何法律責(zé)任。反之如果相對(duì)人在訂立合同時(shí)不知道代理人和被代理人之間的代理關(guān)系，如果代理人以自己的名義與相對(duì)人訂立合同，在因履行合同產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，代理人應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人或者被代理人披露合同對(duì)方主體，此時(shí)如果是被代理人則其取得代理人的合同權(quán)利，可以依代理人與相對(duì)人簽訂的合同直接向相對(duì)人主張權(quán)利。此時(shí)如果是相對(duì)人，則相對(duì)人在代理人披露被代理人后可以依照其與代理人簽訂的合同，或者選擇向被代理人或者代理人主張合同權(quán)利，但一經(jīng)確定，則無(wú)權(quán)再行變更。
下面筆者結(jié)合一起案例，對(duì)前述兩種隱名代理行為進(jìn)行分析。B公司作為國(guó)外公司A公司的中國(guó)代理商，由于B公司沒(méi)有進(jìn)口權(quán)，因此委托C公司代理其向A公司進(jìn)口一套機(jī)器設(shè)備。C公司接受委托后以自己的名義同A公司簽訂了設(shè)備進(jìn)口買賣合同，設(shè)備進(jìn)口報(bào)關(guān)清關(guān)后，C公司將該設(shè)備交付給B公司，但B公司并未依約付款。此時(shí)A公司向C公司催要設(shè)備款，經(jīng)過(guò)協(xié)調(diào)，三家公司簽訂了諒解備忘錄，約定設(shè)備款由B公司負(fù)責(zé)在一個(gè)月內(nèi)向A公司清償完畢。但B公司后期仍未履行，A公司依合同約定的管轄向中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員提起仲裁，主張B公司和C公司承擔(dān)連帶償還責(zé)任。對(duì)于B公司來(lái)說(shuō)，由于其既是設(shè)備的實(shí)際購(gòu)買人，又在諒解備忘錄中明確承擔(dān)還款責(zé)任，法律爭(zhēng)議相對(duì)來(lái)說(shuō)小一些。但對(duì)于C公司來(lái)說(shuō)，則存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議，A公司主張?jiān)O(shè)備進(jìn)口買賣合同是同C公司簽訂的，因此設(shè)備購(gòu)買主體是C公司，債務(wù)主體也應(yīng)當(dāng)是C公司。雖然在諒解備忘錄中約定由B公司償還，但依照合同法65條之規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”，由于B公司是A公司和C公司約定的第三人，讓其代替C公司向A公司履行債務(wù)，因此當(dāng)B公司不承擔(dān)還款責(zé)任時(shí)，債務(wù)還是應(yīng)當(dāng)由C公司償還。筆者認(rèn)為A公司主張C公司承擔(dān)債務(wù)的兩個(gè)主張根本就不能成立，對(duì)于A公司主張由第三方履行義務(wù)之說(shuō)法，首先，依照合同法65條之規(guī)定，合同中約定由第三人履行義務(wù)的，此時(shí)合同中的主體應(yīng)為兩方，而不包括第三方，但在本案中卻是三方都存在。另外在合同法65條中，由第三方履行的，并不體現(xiàn)第三方的意思表示，而是由第三方接受債務(wù)人方的指示，直接向債權(quán)人履行。但在本案中，卻是在諒解備忘錄中由B公司做出明確承諾，與合同法65條通用條件并不相符。當(dāng)然從另一個(gè)角度出發(fā)，筆者認(rèn)為如果A公司主張B公司屬于民商法中的債務(wù)加入比適用由第三人履行義務(wù)似乎更為有利。其次，對(duì)于A公司主張C公司是合同的主體，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任的說(shuō)法，筆者認(rèn)為正是可以有效利用合同法402條、403條之處。原因在于，通觀本案客觀現(xiàn)實(shí)，B公司是A公司的授權(quán)代理商，其有權(quán)在中國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)營(yíng)A公司的設(shè)備，而C公司并未取得A公司的授權(quán)，作為生產(chǎn)廠家的A公司應(yīng)當(dāng)清楚由于C公司并無(wú)自身的銷售代理授權(quán)只能是為B公司做代理，因此才能出現(xiàn)三方諒解備忘錄中B公司同意由其承擔(dān)還款責(zé)任的約定。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用合同法402條之規(guī)定，該合同直接約束A公司與B公司，由B公司承擔(dān)還款責(zé)任，而與C公司無(wú)關(guān)。即便A公司主張其并不知曉B公司為實(shí)際購(gòu)買人而不適用合同法402條，但按照合同法403條之規(guī)定，作為代理人的C公司在履行合同發(fā)生爭(zhēng)議后，可視為向A公司披露了B公司，A公司通過(guò)諒解備忘錄，選定了B公司，按照合同法403條規(guī)定，A公司無(wú)權(quán)再變更選定人。綜上，筆者認(rèn)為A公司主張C公司承擔(dān)連帶還款責(zé)任的主張不應(yīng)成立。
對(duì)于隱名代理，在公司法領(lǐng)域則體現(xiàn)在了隱名股東的司法實(shí)踐問(wèn)題，相當(dāng)多的案例使得名義股東與隱名股東之間的糾紛成為一個(gè)令立法者、執(zhí)法者關(guān)注的難點(diǎn)，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，由于我國(guó)對(duì)相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的限制，外資并不能進(jìn)入特殊行業(yè)，而資本的逐利性使得投資者不惜規(guī)避法律進(jìn)入相關(guān)行業(yè)中，運(yùn)營(yíng)后由于利益的糾葛，使得名義股東與隱名股東之間的訴訟突出水面。而在國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，部分具有特別身份的人員由于其本身資格限制，也采取了隱名的方式進(jìn)入相關(guān)實(shí)體產(chǎn)業(yè)。而我國(guó)在立法領(lǐng)域?qū)τ诖朔N現(xiàn)象并未在公司法體系中明確規(guī)定，使得實(shí)踐中司法認(rèn)定不一，2011年2月16日，最高人民法院發(fā)布實(shí)施的公司法司法解釋三中對(duì)名義股東與隱名股東之間的行為給予認(rèn)定，首先對(duì)于隱名代理協(xié)議，司法解釋明確如果無(wú)違法合同法52條效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院對(duì)合同的效力給予認(rèn)定，肯定了公司法上的隱名代理合法性。但從公司法角度，為維護(hù)公司的人和性，司法解釋明確，隱名股東未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。其次，對(duì)于名義股東實(shí)施的民商事行為，司法解釋適用了物權(quán)法106條善意取得的規(guī)定，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，而對(duì)于隱名股東造成的損失，由名義股東依約賠償。這樣司法解釋對(duì)于隱名代理問(wèn)題通過(guò)厘清公司法上的股東資格問(wèn)題與合同法上的代理問(wèn)題，對(duì)名義股東與隱名股東的法律責(zé)任進(jìn)行了清楚的闡釋。
五、民商事訴訟中的代理
對(duì)于民商事訴訟中的代理除個(gè)別為法定代理、指定代理外，大多數(shù)均體現(xiàn)為委托代理，通常代理人取得委托代理人授權(quán)后，可以在法庭上在授權(quán)權(quán)限內(nèi)履行訴訟程序，對(duì)民商事行為進(jìn)行陳述、認(rèn)定等，此時(shí)委托代理人的出庭并不是必然，但對(duì)于離婚訴訟案件，法院為使當(dāng)事人清晰表達(dá)自己的意志，明確本人除不能表達(dá)意思的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書面意見(jiàn)。
民商事訴訟中的代理權(quán)限，通常分為一般代理和特別代理，對(duì)于代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴的權(quán)限，法律規(guī)定必須明確列明，在授權(quán)委托書中，僅寫特別代理或全權(quán)代理的，則無(wú)權(quán)行使前述權(quán)限。
2012年新修改的民事訴訟法中對(duì)于委托代理人的資格進(jìn)行了清晰的限制，規(guī)定只有律師、基層法律服務(wù)工作者；當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民，方可以作為訴訟代理人出庭訴訟。
