[ 肖佑良 ]——(2016-2-25) / 已閱6994次
學者意見評析之十——余某等人共同貪污案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
余某系某電力管理局中層干部，一九九七年該局在沿海某省注冊成立了一家全資子公司（注冊性質為國有），余某被任命為總經理（系刑法意義之國家工作人員）。當年該公司出資五百萬余元在當地購得一塊土地準備開發。余某見有私利可圖便串通了丁某和吳某，三人經多次反復推敲，商定由丁、吳二人通過其各自所在的私人公司，向余某的國有公司虛開出具平整土地的各種費用發票共二百零七萬元（實際上無任何施工行為），待二百零七萬元的發票入賬后即將款項劃入丁、吳二人各自的公司，丁、吳兩人各得五十萬元，其他一百零七萬元由余某所得。但后來余某所在的公司因經營不力無款可付，在丁、吳二人的多次催促下，余某僅將丁某提供的三十萬元虛假發票做賬并相應史向丁公司付款，其余一百七十七萬元至二零零四年案發始終未能做賬支付。
本案的基本性質應為共同貪污這沒有異議，但在對三人如何定罪、犯罪的結束形態及犯罪數額的認定上卻頗感棘手；案中僅丁某一個得到三十萬元，余某和吳某二人均分文未得，似應屬于貪污未遂。而根據有關司法解釋，余、吳二人的行為就貪污未遂亦難以成立，只能成立貪污預備，但在貪污罪中定預備犯既無先例也有悖常情，于是本案的處理便陷入困境。
但上述分析思路，事實上暗含著一種將各個行為人的行為分離開來孤立看待的認識偏差——十分類似于德日刑法理論在分析初始便將正犯（實行犯）與共犯（幫助犯）嚴格區別、各相評價的做法。而在中國既往的刑法理論框架下，在共同犯罪的定罪方面是并不需要過多考慮實行行為與幫助行為之區別的；定罪的視野下始終關注的要點是只存在“一個”須作罪質評價的行為，而該行為是由數人的不同動作集合而成（單獨犯罪中的一個行為是由一個的數動作集合而成）；對一個共同行為中任一個行為人的動作加以分離單獨認識，在刑法對共同犯罪的評價上都是不完整以致會出現定性偏差的。而我國刑法對主犯和從犯的區分意義，主要在于量刑，即根據不同行為人在一個共同行為中的不同作用而分別從嚴或者從寬處罰（主犯從嚴、從犯從寬）。
在本案中，對余、丁、吳三人各自的行為不應各相分離分別評價，而應視為相互聯系、互相制約的“一個”完整行為。該一個刑法意義上的整體行為至少已經侵犯了三十萬元公共財物的法益，三人均應對三十萬元公共財物的愛損承擔刑事責任；至于對三十萬元的公款各行為人是否得到、由誰得到、如何具體分贓，并不屬于定罪時必須考慮的要素。刑法設定貪污罪之目的，只是專門強調對公共財物法益的保護（法益是否受損）以及對侵犯該法益之行為的打擊；在共同犯罪中關心的是各個行為人的行為對法益的受損是否起了作用、起多大的作用，至于各個行為之間是否分贓、如何分贓，并不屬于法律需要特別關注的要點（至多作為次要的酌定情節對量刑略有影響）。
據此可以認為：余、丁、吳三人的共同行為已經構成貪污罪，其犯罪數額為三十萬元，屬于犯罪既遂（另外一百七十七萬因未前入賬故不能認定）。余某在共同犯罪中起了主要作用為主犯，應當從重處罰；丁某在共同犯罪中起了“次要或者輔助作用”為從犯，應當從輕、減輕或者免除處罰；吳某在共同犯罪中也起一定的輔助作用亦為從犯，鑒于其情節較為輕微，具體量刑上應當減輕或者免除處罰。
評析：此案比較簡單，贊同專家組的意見。至此，書中十個案例已全部評析完畢，這里稍作總結。筆者以事實和法條為衡量標準，十個案例中僅有三個（截留股票牟利案、盜回被扣押汽車案、余某等三人共同貪污案）既符合事實，又符合法律規定，其他七個案例要么不符合事實，要么不符合法律，因而屬于定性錯誤的案件。產生錯誤的原因主要有二個：一是對于案件所發生領域中的相關知識不了解，導致對案件事實認識出現偏差；二是因刑法解釋學過度發展，犯罪圈被人為地被擴大化。經過比對，大家會發現傳統的定性思維模式，也就是三段論，操作時容易出現偏差導致定性錯誤。要注意的是，在三段論語境下，即使是錯誤的觀點，形式上也能夠做到“言之鑿鑿”的。因此，三段論有時如同迷魂湯，讓人無法自我反省。為了提高辦案效率與質量，定性思維模式從傳統的三段論過渡到直接定性，是正確的選擇。
所謂犯罪論體系，不管是雙層次，三階層，還是四要件，都是將案件事實與法條進行匹配的工具。法條具有主客觀相統一的屬性，犯罪論體系的內核必然要與法條屬性相適應才能匹配。三大犯罪論體系，只是形式上有所不同，本質上都是主客觀相統一原則的展開。四要件理論的確存在一些問題，執行中也存在一些問題，但是這些問題都是可以克服的。因此，主張用三階層取代四要件的觀點是荒謬的。然而，我國刑法學界持這種觀點的人為數不少，已經形成氣候了。這是值得注意的動向。
我國刑法學理論缺乏犯罪圈概念，直接造成大家都沒有犯罪圈觀念。刑法解釋的空間沒有限制，許多違法行為被納入犯罪圈中。因此，在執法過程中處理案件經常發生偏差是意料之中的。不時有媒體披露處理不當的案件，引起軒然大波，招來廣泛質疑之聲，影響司法權威。另外，我國四要件體系的入罪出罪機制是合體同一的，在操作中如果沒有犯罪圈概念，案件事實是否符合構成要件就沒有標準可循，一旦對案件事實作了入罪考慮，往往就很難反省再作出罪考慮了。這樣一來，凡是能夠挨得上邊的案件事實，就比較容易作入罪考慮，從而出現執法偏差。解決的辦法很簡單，那就是樹立犯罪圈概念，將案件事實與典型犯罪行為構成要件進行比較，再與合法行為進行比較，控辯雙方發表各自的意見和理由，由法官作出是否符合入罪標準的裁決。過去只要宏觀上大體符合四要件就構成犯罪了，今后在宏觀的基礎上，還要從微觀上進一步要求精細符合四要件才能夠成立犯罪。通過引入犯罪圈概念和進行比較，嚴格把握四個要件入罪的規格標準，那么許多為刑法學家所詬病的四要件應用中存在的問題將迎刃而解。而且，四要件甚至比三階層或者雙層次更能夠發揮人權保障功能，主要體現在四要件語境中被告人無須舉證，只要提出構成要件符合性審查的要求，控方就必須證明案件事實符合犯罪構成要件之規格標準。在原四要件的基礎上，對應用過程稍作調整，就可以達到三階層或者雙層次同樣的人權保障之功效。
直接定性法是建立在四要件基礎上的定性思維模式，以案件事實為大前提，法律規范為小前提，直接從案件事實中歸納提取小前提，提取成功就按小前提定性。這種方法小前提是不變的，大前提強調案件事實清楚。與大前提案件事實清楚相適應的，要求辦案人員知識面一定要寬廣，各行各業中的相關常識務必掌握了解，這些是準確定性必不可少的知識儲備。這種方法更加簡單易學，主要是通過閱讀大量案例分析來積累經驗和靈感。遇到疑難事案，只要把目光集中在案件事實上，大腦將對要件事實自動排列組合，從而迅速準確定性。案件事實與法條匹配的過程通常瞬間自動完成，即使遇到棘手難辦的案件，準確定性耗時最多以小時計。直接定性法是在解決定性之后再考慮釋法說理的，這樣做往往具有針對性，可詳可略，更有說服力。
在直接定性法的視野中，案件爭論不休是不能容忍的。直接定性法要求知其然，還要知其所以然。一個案件要么無罪，要么只與一個法條規范最相吻合。我們要相信立法者和法學家的智慧，只要案件事實認識沒有問題，對法律規范的理解沒有突破罪刑法定原則，那么結論必定是唯一正確的。同一起案件，絕對不允許既可以這樣定性，也可以那樣定性的情形發生。產生意見分歧時，對為什么對，錯為什么錯，都要清清楚楚，明明白白。做不到這一點，就意味著自身的知識面存在缺陷，不能完美地處理所面對的案件，自己所持的意見就有可能出現錯誤。
最后，十個案例評析比較之后可以得出結論：實務人員要求知識廣，刑法學人要求知識深，兩者差異巨大，注定了刑法學人一般是做不好實務的。實務人員以為熟讀教科書就能辦好實務，也是不切合實際的想法。無論是知識面，還是思維模式，實務部門客觀上要求不能以刑法學人為榜樣。筆者認為，弄清楚實務人員的知識要求，如果不以成為刑法學人為目標，那么實務人員的成長進步會顯著加快，大大地縮短培養的周期。所以，拋棄刑法教科書勢在必行，全身心投入到辦案和案例研習中去，這是一條“短平快”的成長之路，最多十年時間你的實務水平，將遠超國內最有名的刑法學人。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
