[ 王平 ]——(2016-7-8) / 已閱16227次
非法行醫罪案例評釋
王 平
目 次
一、 基本案情
二、 評釋意見
（一） 行醫的范圍與含義
（二） 如何認定未取得醫師執業資格及構成本罪犯罪主體的認定
（三） 如何認定“情節嚴重”
（四） 如何認定“嚴重損害就診人身體健康”
（五） 如何認定共犯
（六） 未造成后果并不能排除情節嚴重
（七） 與鄉村醫士適用法律、法規的聯系與區別
（八） 本罪在被害人承諾時的認定
三、 本罪與相關犯罪的界限
（一） 與醫療事故罪的區別
（二） 與其它相近犯罪的區別
一、 基本案情
被告人吳某，男，hq縣某鎮鄉村醫士。1994年5月從北京醫藥衛生專修學院畢業，2001年6月就讀安徽醫科大學成人大專西醫臨床專業。1993年12月行署衛生局頒發鄉村衛生技術人員資格為鄉村醫士；1998年12月hq縣衛生局頒發醫療醫士資格證。被告人吳某2004年3月在未獲得執業資格和執業許可證的情況下，開設個體診所，從事外科手術和婦產科業務。2004年3月2日為村民王某進行子宮切除術，收費1200元；2004年3月14日伙同甲（ 鄉衛生院職工，99年取得執業助理醫師資格，并已注冊，注冊范圍為醫學影像及放射治療專業，從事放射工作）、乙（甲之妻，未取得執業醫師資格）為 街道趙某進行剖腹產術，收費1400元；2004年4月13日伙同丙（鄉衛生院職工，2002年5月取得執業醫師執業證書，執業范圍是臨床外科）為 村民劉某進行子宮肌瘤切除術，收費1400元；2004年4月26日伙同丙、甲、乙為 村民蔡某行闌尾切除術，收費1400元；2004年5月23日伙同甲、乙為 村民余某行剖腹產術，收費1000元；2004年5月28日伙同甲、乙為 村民余某行膽囊切除術，收費1000元。
二、 評釋意見
筆者認為：吳某在根本不符合國家規定的醫療機構條件情況下，非法行醫獲取財物數額較大，情節嚴重，吳某的行為觸犯了《刑法》第336條第1款的規定，構成非法行醫罪。非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫、情節嚴重的行為。一般而言，認定本罪的難點主要有以下幾方面：
（一） 行醫的范圍和含義
中華人民共和國衛生部規定醫務人員必須是經過考核和衛生行政部門批準或承認，取得相應資格及執業證書的各級各類衛生技術人員。并根據我國情況將醫務人員按業務情質分為四類；第一是醫療防疫人員（包括中醫、西醫、衛生防疫、地方病及特種病防治、工業衛生、婦幼保健等技術人員）；第二是藥劑人員（中藥、西藥技術人員）；第三是護理人員（護師、護士、護理員）；第四是其它技術人員（檢驗、理療病理、口腔、同位素放射、營養等技術人員[1]）。因此從事醫療防疫人員、藥劑人員、護理人員和其它技術人員均屬醫務人員，均應按照《醫療機構管理條例》和《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》從事醫務工作。
判定行為人是否在行醫，有兩條標準：一是行為人開展了醫療活動；二是行為人通過診療活動收取了費用。行醫的兩個基本特征：行醫是指從事醫療業務。一般來說，醫療行為有廣義和狹義之分。廣義的醫療行為是指出于醫療目的所實施的一切行為。狹義的醫療行為是指在廣義的醫療行為中，只能由醫師根據醫學知識和技能實施的，否則會對人體產生危險的行為。所謂業務是基于社會生活的地位而反復、繼續從事的事務。只要是性質上反復、繼續實施的，或者行為人以反復、繼續實施的意思從事診療活動，其第一次行醫行為就是業務行為，也屬于非法行醫。且并不要求行為人將行醫作為唯一的職業，將行醫做為兼職的，也屬于非法行醫[2]。
下列行為屬于醫療行為：（1）疾病的診斷和治療，即通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕身體病苦、改善身體功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。具體包括疾病的詢問、觀察、檢查檢驗、診斷、治療、處方、手術、麻醉、注射、用藥、包扎等行為；（2）幫助或避免生育行為，即人工授精、試管嬰兒及對孕婦的診斷、檢查、助產、接生、剖腹產手術等幫助生育的行為和放置宮內避孕器、避孕環、實施結扎手術等節育行為。（3）醫療美容行為，即使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或侵入性手段進行的美容，如隆乳、手術減肥、造重瞼術等美容整形行為；（4）戒除病態依賴行為，即通過用藥等醫學手段戒除對毒品、麻醉藥品、興奮藥品等的病態依賴行為；（5）矯正畸形行為，即以手術等醫學手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割、去除多余手指、腳趾等行為；（6）改善（改變）身體外觀行為，如變性、易容等；（7）恢復或增進人體功能的行為，如為近視者驗光、對殘、病患者施以電療、牽引等；（8）其他針對不同人的具體情況，運用醫學專業知識和專業技能、給予相應不同的措施，并與接受者的身體健康和生命安全密切相關的行為[3]。
（二） 如何認定未取得醫師執業資格及構成本罪犯罪主體的認定。
目前國內對非法行醫罪的主體多采取一般主體說，即認為犯罪主體為未取得醫生執業資格的人，既可以是無醫療技術的一般公民，也可是具有一定的專業技術但未取得執業資格的人，還可以是取得執業資格，但是不具備從事特定醫療業務資格的人員[4]。
也有學者持相反的觀點，認為：非法行醫罪的主體是特殊主體、即未取得醫生資格的人。持此觀點的學者認為：刑法實施在前，《執業醫師法》實施在后，所以刑法所稱醫生執業資格就是指醫生資格，即使指醫生執業資格，《刑法》第336條 第1款條文來看，立法者是將非法行醫罪限定在未取得醫生執業資格的人的范圍之內，也就排除了取得醫生執業資格的人實施本罪的可能性。還有學者認為本罪的主體是一般主體，但一般是未取得醫生執業資格的人[5][6]，有醫生執業資格而未取得開業執照行醫的不屬非法行醫。
筆者認為：本罪的主體包括以下幾種情形：具備醫生資格，但是沒有取得醫師執業資格的人是本罪的主體。《執業醫師法》規定：國家實行醫師執業注冊制度。未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。國務院《醫療機構管理條例》以及衛生部《醫療機構管理條例實施細則》對此也進行了明確，醫師資格是取得醫師執業資格的前提，還必須經過注冊等程序。
在取得醫療機構執業許可證的合法的醫療機構中行醫的人員，擅自從事個體行醫的人，也是本罪的主體。《執業醫師法》規定：醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理手續，醫師取得了在該機構合法行醫的資格。但個體行醫有其不同的特殊的要求：《執業醫師法》規定：申請個體行醫的執業醫師，須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年，并按照國家有關規定辦理審批手續；未經批準，不得行醫。個人設置醫療機構，要經過申請、審批、備案，取得《醫療機構執業許可證》。即所服務的機構，也要經過執業許可。此外行醫還要求必需的設備和條件，否則會危害公共衛生，個體行醫往往設施不完備，緊急情況難以處理，患者的健康和人身安全得不到較好的保障。
在實踐中，醫療機構請其他醫療機構專家會診，實施會診行為的醫師不構成非法行醫罪的主體[7]。理由為：1、實施會診行為的醫師一般是受其所在的醫療機構的委派前去會診，會診活動應當屬于他在其所屬的醫療機構所從事的活動。2、會診一般只是為接受會診的醫療機構提供咨詢和建議，是否采納完全由接受會診的醫療機構決定，會診活動的雙方主體是兩個醫療機構；3、會診后按共同的方案進行診治，可以理解為兩個醫療機構中的執業醫師共同為患者進行診治的執業活動。
取得醫生執業資格但在非核定的執業類別、執業范圍內從事醫療活動的人也是非法行醫罪的主體。醫師執業證書中對醫師的執業地點及執業類別、執業范圍進行明確的規定。執業醫師法規定：執業醫師在注冊的執業范圍內，進行醫學診查、疾病調查，醫學處置。對醫師變更執業地點及執業類別、執業范圍進行明確的規定。即醫師變更執業地點、執業類別、執業范圍等注冊事項的，應當依法辦理變更注冊手續。術有專攻、醫學上分科很細、隔行如隔山。跨范圍執業，很難選擇合理的醫療、預防、保健方案。
綜上，本罪的主體是未取得醫生執業資格、或取得醫生執業資格但在未取得《醫療機構執業許可證》的機構內、或取得醫生執業資格但在非指定的執業類別、執業范圍內從事醫療活動的人。
（三）如何認定“情節嚴重”
本罪以“情節嚴重”為構成犯罪的條件的，即非法行醫行為只有達到“情節嚴重”的程度，才能認定為犯罪。認定“情節嚴重”主要指以下幾種情況：1、沒有基本的醫療知識而冒充醫生為他人進行診療延誤治療時機的；2、醫療條件嚴重不符合國家規定的標準的；3、衛生行政部門處罰后又一犯再犯的；4、偽造、涂改、出賣、轉讓、出借《醫療機構執業許可證》的；5、違反有關法律法規和醫療技術規范，在醫療過程中對就醫者有其他違法行為的；6、進行嚴重違反計劃生育政策活動的；7、使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的；8、自定收費標準，亂開藥方，牟取非法利益數額較大的；9、賣假藥或其他劇毒藥品的；10、在醫療工作中作風惡劣不負責任，造成后果的等等[8][9]。
因此“情節嚴重”一般是指：非法行醫造成多人或多次造成輕傷害的；經主管部門責令停止非法行醫而繼續非法行醫并造成就診人病情加重或輕傷害的；騙取大量錢財的；多次非法行醫的或以非法行醫為職業的；因非法行醫多次誤診、誤治病人的；非法行醫的領域是具有較大危險的領域的，使用假藥、劣藥蒙騙患者的；使用假的資格證、許可證冒充合法行醫的；具有其他嚴重情節的等等。未經衛生醫療行政主管部門批準從事實驗性臨床醫療，從事腦部手術戒毒、醫治抑制重復暴力性犯罪傾向，斷骨增高或目前治療手段、效果尚未得到一定認可等方面的可以認為是具有較大危險的領域。
（四）如何認定“嚴重損害就診人身體健康”
嚴重損害就診人身體健康的是指造成就診人殘廢或者功能障礙的，或者更為嚴重的后果的。造成就診人死亡的是指就診人死亡與非法行醫具有刑法上的因果關系。醫療事故罪“對嚴重損害就診人身體健康”是指按照1987年國務院頒布的醫療事故處理辦法第六條（現2002年9月《醫療事故處理條例》第四條）所稱的二級醫療事故和三級醫療事故。其中二級醫療事故是指造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；三級醫療事故是指造成患者輕病殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的。此標準值得非法行醫中予以借鑒使用。因此筆者認為醫療事故技術鑒定結論中是否屬于醫療事故、醫療事故的等級的內容可以直接作為醫療機構中非法行醫罪主體定罪的證據使用。造成就診人死亡的是指行為人不僅主體不符合《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》規定，而且行為人對就診人死亡結果出現的醫治過程存在過錯，如診斷治療錯誤，使用偽劣藥品等。若行為人僅僅主體不合法，但對就診人死亡不存在過錯，若存在其他情節嚴重的情形，應當按基本罪來論處。因為因果關系具有復雜性、多因一果是廣泛存在的；實踐中存在意外事件。根據刑法規定，無罪過的意外事件，不認為是犯罪。
（五）如何認定共犯
確定了非法行醫的主體范圍，不難確定共同犯罪。但對于結果加重犯中共同犯罪的成立應當加以探討。判斷結果加重犯中共同犯罪的成立，應結合我國刑法總則中共同犯罪的規定進行判斷。刑法第25條規定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。因此成立共同犯罪，從客觀方面來看，各共同犯罪人必須具備共同的犯罪行為。即各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此互相聯系、互相配合，共同促使犯罪結果的發生。從主觀方面來看，各共同犯罪人必須具備共同的犯罪故意。即各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的行為會發生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或放任危害結查發生的心理態度。從這個意義出發，結果加重犯共同犯罪的成立僅限于對加重結果具有共同故意的情形。加重結果的發生是由于部分共犯人過失行起的情形，由于我國刑法不承認共同過失犯罪，因此在這種情形下不成立結果加重犯的共同犯罪。結果加重犯，從某種意義上而言，也是故意與過失競合的產物。對于故意這部分即基本犯罪階段，采取“部分實行，全部責任”原則是妥當的。但對過失部分即加重結果階段，則應按照過失犯罪中的罪責自負原則來處理[10]。但是如果其他共犯人對加重結果的發生也存在過失，則應對他人過失引起的加重結果承擔責任。因為結果加重犯基本犯罪本身具有內在地引起重結果發生的極大危險性。當兩人以上共同實行基本犯罪時，各共犯都應具有預見和防止加重結果發生的義務。當然在量刑時仍然應區分輕重，對過失引起加重結果發生的行為人的處罰應重于其他人。
（六）未造成就診人直接后果并不能排除“情節嚴重”
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