[ 肖佑良 ]——(2016-7-24) / 已閱10321次
評《犯罪構成體系與構成要件要素》的缺陷
內容提要：構成要件具有特殊的雙重屬性，是事實與價值的有機統一，是形式與實質的有機統一，表現形式是主客觀相統一。構成要件要素理論存在以偏概全的缺陷。三大犯罪論體系的實質都是主客觀相統一原則的展開，不存在孰優孰劣的問題。四要件修改后，相比三階層或者二階層，具有壓倒性優勢。以階層體系取代四要件的觀點，存在基礎不牢的缺陷。
關鍵詞：構成要件要素 犯罪論體系 缺陷
（一）、構成要件要素
構成要件的性質是什么？刑法學家們至今未達成共識。《刑法》第二百三十二條故意殺人的，處死刑……此處構成要件僅有“故意殺人”四個字。書中認為“只要描述了某種事實，就能肯定該事實是侵害法益的違法事實，一般不會對之發生分歧”。“法條所描述的事實，就是侵害法益的事實，不需要使用價值關系的概念與評價概念。法官的判斷重點是事實是否侵害法益。這種不需要借助其他規范評價就能直接表明法益侵害的事實的要素，屬于記述的構成要件要素。”實際上，記述的或者描述的構成要件要素，只能對客觀事實進行描述或者記述。例如，故意殺人，如果殺人手段與殺雞、殺鴨相同的話，那么故意殺人的確是事實，是行為事實。這是沒有疑問的。然而，當殺人手段是用繩子勒死，用水溺死，用火燒死，用藥毒死等方式時，我們得出故意殺人的結論，故意殺人顯然不是使用純粹的記述或者描述的方式得出來的，而是以故意殺人這個行為事實作為價值標準，對用繩子勒死，用水溺死，用火燒死，用藥毒死等行為，進行價值衡量后得出的結果，這些行為的實質等同于故意殺人這個事實。可見，構成要件自身具有特殊的雙重屬性，除了具有自身的事實屬性外，同時具有普遍的、一般的價值屬性。立法者在描述構成要件時，必然對符合構成要件的行為進行實質評價。相對于現實的犯罪事實而言，構成要件當然是非現實的價值世界。從案件事實中歸納提取構成要件事實的過程，其中必然存在評價的過程。唯有如此，構成要件才能適用于數目不定的、個案形式不一的案件。因此，前述張明楷教授的觀點——法條所描述的事實，就是侵害法益的事實，不需要使用價值關系的概念與評價概念——犯了以偏概全的錯誤。只看到構成要件事實的一面，沒有看到構成要件價值的一面。當然，這種以偏概全的錯誤，在德日刑法理論及其追隨者中普遍存在。
構成要件具有特殊的雙重屬性，是事實與價值的有機統一，自然也是形式與實質的有機統一。其具體表現形式是主客觀相統一。因此，對構成要件性質的認識，達到了新的高度，實現了質的飛躍。構成要件只要實現了主客觀相統一，相應的形式判斷與實質判斷同時完成，事實判斷與價值判斷也同時完成。構成要件這種特殊的雙重屬性，使得所謂整體判斷必然導致司法恣意的觀點，不過是杞人憂天。現實中，從來沒有人發現過整體判斷導致司法恣意的案例。所以，德日刑法理論設立階層的初衷，避免整體判斷，防止司法恣意，出發點就是錯誤的。先形式判斷，后實質判斷，先事實判斷，后價值判斷，人為地設置階層的做法，實際是毫無意義的故弄玄虛之舉。
書中認為“記述的構成要件要素雖有解釋的必要，但在解釋上沒有任何爭議，在認定事實是否符合構成要件時，不需要法官的個人評價。”這里其實是自相矛盾的。既然有解釋的必要，就不可能是描述或者記述案件事實了，只可能是評價案件事實了。之所以沒有爭議，是因為大家都認可評價的結果而己。所以，構成要件之行為事實與案件事實一致時，事實判斷與價值判斷完全重合，一步到位；構成要件之行為事實與案件事實不一致時，事實判斷與價值判斷接近于重合，也能一步到位。此時，事實判斷源自證據材料，然后進行價值判斷，即法官的個人評價。由于事實判斷到價值判斷，往往是大家公認無爭議的，意味著事實判斷接近于價值判斷，沒有分開的必要。因此，法官的個人評價是不可或缺的，認為不需要的觀點不符合事實。
在德日構成要件要素理論中，最主要的問題就是碎片化地看待構成要件要素。所有的刑法規范都是不可分割的行為整體。本書下編的構成要件要素理論，把注意力集中在構成要件的組成要素上，缺乏構成要件本身就是行為整體的觀念。這種只見樹木、不見森林的研究方法，除了了解到為數眾多的性質不同的構成要件要素之外，未能認識到構成要件自身作為行為整體的特殊雙重屬性。這個缺陷出現在刑法理論體系的根基上。因此，張教授的刑法知識體系存在基礎不牢的隱患，二階層體系成為先天不足的畸形兒乃意料之中，不能茁壯成長，被拋棄被淘汰是其必然的結局。
（二）犯罪構成體系
我國一元犯罪論體系的格局被德日派刑法學者打破了。刑法學者爭先恐后地出版教科書，把各自心儀的犯罪構成體系傳授給學子們。本書的作者在自己先前出版的教科書中，其犯罪論體系一變再變，反復無常。據說新近的第五版教科書馬上又要出來了，不知道書中推介的犯罪論體系是不是又要變化了。筆者認為，刑法學者如果中意那種犯罪論體系，在自己的學術著作中無論怎么發揮，都是不為過的。百花齊放，百家爭鳴，有利于學術進步，自不待言。再說，在學術領域犯罪論體系再多，也不用擔心出現混亂。然而，如果利用擔任教學工作的便利，把個性化的犯罪論體系傳授給學子們就有問題了。因為學子們主要是進入實務部門，是要辦案的，這會導致司法工作中產生混亂。例如，在法庭上，法官按階層體系認定事實與犯罪，檢察官以四要件體系進行舉證，辯護律師以雙層次體系進行辯護，就會出現混亂。然而，本書中認為“多元的犯罪論體系并存，反而有利于刑事司法”。不知道張教授此言底氣從何而來？同一案件，包括刑法學者在內，以不同的犯罪論體系來處理，定性竟然有可能不同的。這種格局，何談公平正義、司法統一呢？再說，在世界上又有哪個國家的犯罪論體系，在刑事司法領域中是多元并存的呢？
個人獨撰教科書的做法，值得反思檢討。刑法所涉及的領域很多，知識面要求廣。在我國刑法學者中，其知識面的廣度能夠達到獨立撰寫教科書要求的，一個都沒有。可是，我國刑法學者爭先恐后地出版自己的教科書，本書作者甚至準備要出第五版了。在筆者看來，這種教科書，對于實務辦案，參考價值非常有限。我國有為數不少的“楷迷”們，以為多看張教授的書，就能提升辦案能力。這種想法過于天真了，實際完全不是那么回事。看同行的案例分析書，積累辦案經驗，學習各行各業的基礎知識，擴充知識面，遠比看楷四楷五之類教科書實惠得多。我們國家這么大，要實現全國統一司法，教科書混亂成為最大障礙，統一教材勢在必行。
本書作者否定了我國傳統的以主觀和客觀為支柱的四要件體系，極力推介的是以不法與有責為支柱的二階層犯罪論體系。為此，書中例舉了五個案例進行分析，其核心內容就是四要件體系不能區分階層，無法建立不同意義的犯罪概念與犯罪分子，無法解決所例舉的具體問題，進而認為有必要拋棄傳統的四要件體系，采取能夠解決具體問題的階層體系。事實果真如此么？當然不是。四要件只需要重新排列一下：第一步主觀方面與客觀方面，主客觀相統一；第二步客體與主體。其中主體身份內容歸屬于客觀方面，客體要件在原有形式要件（也就是質的規定性）的基礎上，增加量的規定性，即引入綜合社會危害性大小指標值。這個綜合社會危害性大小指標值包含兩項內容：一是危害行為自身的社會危害性（負價值）；二是案件中所存在的為社會所容忍的附隨因素（正價值）。兩項之和即綜合社會危害性大小指標值，也就是犯罪客體之量的規定性。詳細情形請參考筆者在網上的《刑法學知識修改綱要》一文。
四要件修改和重組后，第一步主客觀相統一，體現了罪刑法定原則。因為法條的表現形式就是主客觀統一的。第一步主客觀相統一了，就可以成立了一種事實意義上的犯罪概念與犯罪分子。這種事實意義上的犯罪概念與犯罪分子，比起階層體系中的違法性意義上的犯罪概念與犯罪分子，明顯具有合理性。因為事實意義上的犯罪概念與犯罪分子，體現了罪刑法定原則的全部內容。相比之下，階層體系中的違法性意義上的犯罪概念與犯罪分子，只能體現了犯罪概念與犯罪分子的客觀方面，沒有體現犯罪概念與犯罪分子的主觀方面，具有片面性。不包含主觀方面的犯罪概念與犯罪分子，是無法想像的。因此，修改后的四要件，不僅存在事實意義上的犯罪概念與犯罪分子，而且比階層體系中的違法性意義上的犯罪概念與犯罪分子更具有合理性。
書中張教授例舉的五個實例，如果使用修改后的四要件解決，簡直就是易如反掌。張教授有關四要件不能解決問題的觀點，當然是背離客觀事實的。之所以出現這種狀況，根源就在于張教授對四要件的理解與把握因實務經驗不足而存在缺陷。只能發現某些問題，卻不能找出問題的癥結所在，更談不上解決問題了。于是，照搬照抄成了張教授解決問題的不二法寶，就是這樣，二階層體系在其出版的書籍中粉墨登場了。
三大犯罪論體系的實質是相同的，都是主客觀相統一原則的展開。犯罪論體系的問題，我國刑法學界無謂爭吵了許多年。無論是英美的雙層次，德日的三階層，還是中俄的四要件，都是在案件事實與法條之間架設橋梁的工具。既然是工具，就是可以改進的。如果說三階層比四要件更能解決實際問題的話，那意味著四要件還存在改進的余地。修改后的四要件，與雙層次幾乎就是一模一樣的。而階層體系中日本刑法學者大谷實教授的犯罪論體系是：構成要件該當性（包括客觀的構成要件要素與主觀的構成要件要素）——犯罪成立阻卻事由（分為違法阻卻事由與責任阻卻事由）。就大谷實教授這個體系而言，跟英美的雙層次或者修改后四要件體系，同樣幾乎是沒有區別的。這就意味著世界三大犯罪論體系，結構原理相似，功能作用相近，都是以主客觀相統一的原則為核心的。基于此，有關犯罪論體系要“推倒重來”的觀點，不過是幼稚病犯了的表現。張教授書中認為二階層體系或者傳統的三階層體系，與大谷實教授的前述體系沒有實質區別，只有形式上的不同。既然張教授認可大谷實教授的前述體系，當然也應認可雙層次或者修改后的四要件才是符合邏輯的。否則，就有自相矛盾的嫌疑了。
三大犯罪論體系，彼此各有優劣。四要件修改前，有些問題的解決，例如書中作者例舉的五個實例，四要件的確不如德日的三階層。不過，四要件修改后，局面完全顛倒過來了，四要件劣勢被彌補，原有的優勢便突顯出來，結果四要件反過來對階層體系具有壓倒性優勢了。德日階層體系最大的問題，就是階層理論發展成為迷魂陣，別人進不來，自己出不去。我國德日派刑法學者，包括本書作在內，深陷其中，無法自拔。階層體系這個迷魂陣，一般人根本弄不明白。筆者應對全國發生的任何疑難案件，都勝似閑庭信步。然而，筆者反復看了好幾遍，仍然未能完全弄明白這個自娛自樂、故弄玄虛的階層體系。實際上，階層體系的缺陷是先天性的，比四要件的缺陷還要嚴重，四要件的可以彌補，階層體系的無法彌補。
階層體系問題之一，無法直接表現成立犯罪的原則與例外的架構。原則與例外的架構，符合客觀現實，經濟實用，效率高。無論是本書主張的二階層體系，還是傳統的三階層體系，其原則與例外都是包含在違法性與有責性兩個階層內的。也就是說，犯罪成立的原則與例外，演變成為違法性的原則與例外及有責性的原則與例外。把犯罪成立的原則與例外的框架進行了拆解，然后內置到犯罪成立的違法性及有責性階層中。這就使得犯罪成立的“原則——例外”架構被異化了，無法直接表現。之所以被異化了，原因就在于階層體系的著眼點，并不是普通刑事案件，而是特殊疑難案件。因此，不經濟，不實用，效率低，那是自然的。相比之下，雙層次或者修改后的四要件的這種“原則——例外”架構，特征明顯，經濟，實用，高效。當然，在階層體系中，大谷實教授的體系是個例外。
階層體系問題之二，犯罪論體系以不法與有責為支柱，不符合司法的實際情況。案件的案卷材料，就是體現行為的客觀方面與主觀方面的材料。犯罪論體系應當以行為的本體（主觀方面與客觀方面）為支柱，有利于實現一邊閱卷，一邊判斷，案卷閱完，定性隨之確定的目標。司法辦案操作正是這樣運行的。因為絕大多數的犯罪行為，主客觀相統一，犯罪就成立了。行為（構成要件）被立法確定下來，本身就宣告了行為的違法性和有責性。行為符合構成要件所規定的行為類型，原則上就成立犯罪，原則上就存在違法性和有責性。唯有特殊情形，也就是存在為社會所容忍的附隨因素時，符合構成要件行為之違法性與有責性，才有可能被抵消。這就決定了以不法與有責作為支柱的犯罪論體系，對于絕大多數的普通刑事案件而言，純粹是毫無意義的擺設，應用率與修改后四要件體系無法相提并論。
我國學者唐稷堯對采用三階層理論制作的判決書進行分析后，在2011年第六期《法律科學》發表文章，文中認為“該體系（三階層體系）實際運行已經大大改變了理論預設，由于構成要件本身的實質化、價值化與主客觀統一化，更兼司法活動根據人類認識的客觀規律中對該體系的邏輯矛盾進行了自覺修正，違法與責任要件在認定犯罪的司法實務中日益弱化與空洞化，而具體行為符合構成要件的判斷已經成為判斷行為成立犯罪的最主要的甚至唯一的標準，這種司法樣態展現出的定罪模式已經非常接近我國犯罪論體系的基本模式，即行為符合具體犯罪構成的司法判斷既是主客觀統一的判斷，同時也是事實與價值相統一的判斷。”文中的觀點筆者完全贊同，其中談到的事實真相，值得深陷階層迷魂陣的我國德日派刑法學者們思考和檢討。
階層體系問題之三，不法與有責之間存在位序制約關系。書中認為“必須先判斷違法，后判斷責任”，違法與有責的先后關系不可以顛倒。事實是，無論是不法，還是有責，都是在案件事實的基礎上，獨立判斷行為是否侵害法益，以確定違法性，獨立判斷行為人的責任能力、違法性認識可能性及期待可能性，以確定有責性。其中，違法性判斷與有責性判斷，各自的內容相對獨立，不存在誰制約誰的問題，判斷的順序是任意的。所謂的位序制約關系根本無從談起。然而，本書的作者與其他階層論迷信者一樣，產生了“階層遞進”的幻覺。其實，所謂的“階層遞進”完全是階層論者想象式理解而己。一個案例，階層體系先正向判斷，后反向判斷，定性結果一樣，完全不受影響。
階層體系的問題之四，階層體系中的罪刑法定原則是片面的。無論是三階層，還是本書作者推介的二階層，該當性都是指構成要件的符合性。在階層體系中，構成要件的符合性是代表罪刑法定原則的。問題是，這里的符合性是不包括主觀方面的故意或過失的。階層體系中主觀方面的故意或者過失，是歸屬于有責性階層的。階層體系中構成要件的符合性，僅是認定犯罪成立的條件之一。因此，階層體系下的罪刑法定原則，其效力僅及于行為的客觀方面，不及于行為的主觀方面。這無疑是荒謬的。因為這會給主觀要件的認定帶來不明確性的危險。例如，將意外事件歸咎于行為人。階層論者意識到了這個問題，但根本無法解決。書中作者只好以“在責任判斷之前，應當先判斷行為是否具有客觀的違法性；這樣，責任判斷也就只在違法行為的范圍內進行，而不致超出范圍”來搪塞。
階層體系問題之五，在階層體系內討論正當防衛緊急避險等正當事由。正當防衛，緊急避險，在階層體系中被認為是符合構成要件該當性的。在違法性階層，是根據法益權衡的結果，把正當防衛、緊急避險等正當事由排除出去的。需要強調的是，正當防衛，緊急避險雖然在違法性階層被排除出去，但是并不能得出行為就是正當防衛或者緊急避險的結論。原因是，無論是三階層體系，還是本書推介的二階層體系，在有違法性或者不法階層中，都是沒有主觀內容的。在主觀內容缺位的前提下，主客觀無法統一，是否成立正當防衛或者緊急避險，無法作出判斷。因此，所謂在階層體系內部討論違法阻卻事由之說，不過是階層論者想像出來的。實際上，最多只能得出不構成犯罪的結論，并不能得出行為就是正當防衛或者緊急避險。
正當防衛、緊急避險等行為，從片面的法益侵害的角度看，正當防衛、緊急避險等行為，是具有客觀社會危害性的，也是具有違法性的和有責性的。不過，從全面權衡法益的角度看，正當防衛、緊急避險等行為，保護了更優更大的法益。因此，正當防衛、緊急避險等行為的客觀社會危害性被抵消了。與此對應，它們的違法性和有責性也都被抵消了。社會危害性被抵消后，正當防衛、緊急避險等行為無法滿足犯罪規格的要求，主要是客體要件（綜合社會危害性大小指標值）不符合而不成立犯罪，并最終得出行為系正當防衛、緊急避險的結論。可見，在修改后的四要件體系內，不僅可以討論正當防衛、緊急避險等行為，而且還能最終得出行為就是正當防衛、緊急避險的結論，優于階層體系。
階層體系問題之六，違法與有責之明確區分。書中認為“在刑法學研究過程中，必須明確區分違法與責任，而不得將二者混為一談”。發現不法與罪責是作為構建刑法體系與眾不同的材料。有階層論者認為，這是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展。然而，違法與有責猶如形影相隨，是無法分離的。書中認為構成要件是違法有責類型，在客觀方面，行為符合構成要件原則上就是違法的；在主觀方面，行為具有故意或者過失，卻只能是有責的，不能是違法的。這種觀點是自相矛盾的。由于故意的認識內容與意志內容，就是構成要件的內容。行為符合構成要件，客觀上違法了，反映到主觀上，為何就只是有責不違法了呢？有趣的是，假如承認主觀上既是有責的也是違法的，主客觀相統一，那么區分不法與有責就沒有意義了，兩者會合并在一起，也就是前述大谷實教授的體系了，階層體系最終演變成為修改后的四要件或者雙層次了。
階層體系問題之七，構成要件形式化與法條解釋之間的矛盾。一方面認為構成要件符合性是事實判斷，另一方面認為構成要件是需要解釋的。這也是自相矛盾的。因為事實不需要解釋，價值才需要解釋。只有當事實被作為價值使用時，解釋才有空間才有意義。德日派刑法學者認為構成要件需要解釋，圍繞著是作形式解釋還是作實質解釋的問題，雙方曾經爭論不休。這些人卻又要否定構成要件本身的價值屬性，當然就會自相矛盾。構成要件發展史，就是構成要件從空洞化、形式化逐步走向實質化、價值化，規范化、豐滿化的歷史。構成要件最終的發展目標乃是事實與價值的有機統一，形式與實質的有機統一，具體表現形式為主客觀相統一。問題是，構成要件實質化的進程與階層體系格格不入的，受到階層體系癡迷者極力阻撓。階層體系曾經的輝煌，現已成為德日刑法理論發展的桎梏。我國德日派刑法學者中，許多人已迷失了方向，在階層迷魂陣中摸索徘徊，一時半會很難走得出來。
階層體系問題之八，拚湊構成要件。階層體系中客觀與主觀分離，容易發生將此行為的客觀方面與彼行為的主觀方面組合在一起的拚湊錯誤。陳興良教授屢次犯這種違反罪刑法定原則的錯誤。罪刑法定原則決定了犯罪論體系的主客觀方面，必然是同一行為的主客觀方面。這就意味著主觀判斷或者客觀判斷何者為先的問題，純屬偽命題。主客觀相統一，是刑法規范的具體表現形式，也就是罪刑法定原則的表現形式。陳興良教授打著去蘇俄化的旗號，反對主客觀相統一的原則，足見其癡迷階層體系達到產生幻覺的程度。主客觀相統一是行為自身的客觀存在狀態，猶如一枚硬幣的正反兩面，根本不存在主客觀應如何統一的問題。主客觀相統一，只要求行為人對實施危害行為具有故意或者過失，就足夠了，并不要求全面統一。書中認為犯罪預備、犯罪未遂沒有實現主觀與客觀統一的觀點，無非是誤解而已。
階層體系脫離實際。行為本來就是一個整體，并不存在階層。階層源自虛構，德日刑法學者天真地認為，形式與實質，事實與價值，主觀與客觀，都是能夠分離的。不僅如此，還以此為基礎，建立了迷魂陣式的復雜理論體系。階層虛構了，其附屬理論必然虛構。尤其是行為無價值論與結果無價值論，自娛自樂達到登峰造極之境界。因此，階層理論多如牛毛，理所當然。大家都是虛擬的，誰也不服誰。階層理論被學者們自封為“學者型理論”，實質是自娛自樂的理論，是故弄玄虛的理論。這種缺乏現實基礎的理論，其支撐點也就是二個，一是引用自己同盟者的個人觀點，你抄我，我抄你，相互支持；二是使用極端情形的案例。刑法學家通常邏輯論證的功夫不錯，明明沒有多少價值的理論，也能被他們吹得天花亂墜，能夠迷惑不少人。本書就是這樣的。我國為數不少的德日派刑法學者深陷階層迷魂陣，這批人自己陷進去也就算了，糟糕的是這批人影響力很大，害起別人也跟著他們陷進去。我國刑法學領域當前的主流態勢，竟然是幾只迷途的老羊后面跟著一大群迷途的羔羊，行進在方向錯誤的道路上。這幾只老羊批判四要件的所作所為，無非是在重組自己的偏見，卻以為自己是在思考，思考如何拯救中國刑法學，有可能把我國刑法學引入歧途。刑事司法出現混亂，恐怕難以避免，社會成本將是極為高昂的。
筆者提醒全國的楷迷們，張明楷教授存在實務經驗不足與知識面廣度不夠的缺陷，其知識體系脫離實際的地方比較多。尤其是實務部門的同志，如果想盡快提升自己的業務能力，早日達到一流高手的水準，多看案例分析和多學各行各業的基礎知識才是真正的捷徑。不少人認為多看法學家的教科書會加速提升業務水平，筆者也曾經這么認為。然而，這只是個美麗的傳說，實際根本不是這么回事。法學家的優勢在于法理邏輯論證，對于實務辦案價值非常有限，最多只能“錦上添花”，絕不可能“雪中送炭”。辦案業務能力的強弱，主要在于案件定性。定性準確與否，關鍵取決于豐富經驗和知識面廣。這些東西恰好是所有教科書都欠缺的。大學刑法學課程通過了，你的理論知識就足夠了。因此，除了全國人大法工委的刑法釋義書可供參考之外，楷四楷五之類的刑法學教科書能扔多遠就扔多遠，這是必須的！
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
