[ 肖佑良 ]——(2016-9-28) / 已閱9325次
評《罪刑法定與刑法解釋》之缺陷（一）
內容提要：由于目光過于集中在刑法學這個一畝三分地上，張明楷教授存在知識面狹窄、實務經驗不足的兩大缺陷。這決定了他的刑法解釋學，猶如沙漠上的高樓，形式上很高大，內容上很危險，問題多多，輕輕一推，就會轟然倒塌。
德日刑法理論是有缺陷的。問題就在于，對刑法規范屬性的認識上存在偏差。刑法規范的屬性是什么？刑法規范本身是一個行為整體。這個行為整體是形式與實質的有機統一，是事實與價值的有機統一，具體表現為主客觀相統一。刑法規范既是行為規范，又是裁判規范，兩者也是有機統一的關系。所謂有機統一，就是指一體兩面，如同硬幣的正反兩面一樣，是相互依存、不可分割的客觀存在。然而，德日刑法理論把形式與實質對立起來，把事實與價值對立起來，把主觀與客觀對立起來，把行為規范與裁判規范對立起來，甚至把行為與結果也對立起來，認為兩者是可以割裂的，甚至認為兩者有輕重主次之分，導致刑法理論存在著根本性的缺陷。這種人為對立的理論，最終都因無法貫徹到底而不得不進行修正或者修補。例如刑法解釋中的形式解釋論與實質解釋論之爭，違法論中的行為無價值論與結果無價值論之爭，等等。德日派學者美其名曰：此乃學派之爭，應大力提倡。其實就是故弄玄虛、自娛自樂而已。從爭論的結果來看，走極端無法貫徹始終，最終對立的雙方都不得不向中間路線靠攏。向中間路線靠攏，其實質就是走向兩者有機統一。筆者預言，客觀主義刑法觀與主觀主義刑法觀之爭，客觀主義刑法觀雖說長期得勢，但最終會讓位于主客觀相統一的刑法觀。原因是客觀主義刑法觀，或者主觀主義刑法觀，原本就是虛擬的，沒有現實基礎，而法律是實踐的科學。
刑法規范是形式與實質的有機統一。我國對犯罪的立法，采取“質+量”的模式，是將犯罪的形式概念與實質概念合二為一的。這一模式與德日的只有犯罪形式概念的立法模式具有本質上的不同。這一根本性的差別，決定了三階層犯罪構成理論無法適用于我國刑法體系。原因在于三階層中的該當性階層，就必須考慮了違法性階層中量的規定性，故該當性與違法性兩階層必須融合在一起。加之，行為主客觀是統一的，不統一是不可能的，故有責性階層也喪失其獨立性，結果三個階層有機融合在一起，最終自然而然地回歸到行為整體這個客觀存在狀態。事實上，生活行為與刑法規范相對應，本身就是生活行為整體與刑法規范整體比較、分析、權衡的判斷，客觀上要求進行整體判斷。有學者擔憂整體判斷，使得一次評價行為承載的使命過多，出現判斷誤差的可能性也就相應增大，司法恣意增強。這種觀點屬于不了解刑法規范本身的整體屬性，沒有經過任何實踐檢驗，是憑空想像、主觀臆測出來的，純屬杞人憂天。筆者預言，整體判斷是德日刑法理論發展的最終歸宿。這是由行為及刑法規范的整體屬性所決定的，具有客觀必然性，不以人的意志為轉移。
罪刑法定原則的形式側面與實質側面，也是有機統一的。對此，德日刑法理論與我國德日派刑法學者，已經有所意識了。本書認為“形式側面與實質側面確實存在兩個方面的沖突：一是成文法的局限性決定了不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規定，即存在實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規定的行為；二是成文法的特點決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即存在符合刑法的文字表述，實質上卻不值得處罰的行為。對于這兩個方面的沖突，不可能僅通過強調形式側面，或者僅通過強調實質側面來克服；只有最大限度地滿足形式側面與實質側面的要求，才能使沖突減少到最低限度�！薄叭魏畏缸锒际峭瑫r具有形式的違法性與實質的違法性的行為；對犯罪的處罰也便同時具有形式合理性與實質的合理性。這也體現了罪刑法定主義的形式側面與實質側面的統一。”這些觀點，盡管表述中還存在問題，但其內容實質已經與“形式與實質有機統一”的論述沒有什么差別了。
刑法規范是事實與價值的有機統一。行為既是事實，又是價值，具有雙重屬性。在這個問題上，德日刑法理論過于重視其中的事實屬性，輕忽了價值屬性，存在重大的結構性缺陷。這就是刑法解釋學畸型繁榮、誤入歧途的根源所在。以故意殺人罪為例，殺人手段形形色色、各式各樣。其中，最典型的殺人行為之一，就是用刀將人殺死。這就是“故意殺人”罪狀的原形。這個“故意殺人”罪狀是事實（行為），當這個“故意殺人”的事實（行為），被立法者規定為《刑法》第二百三十二條之后，“故意殺人”這個事實（行為），就同時具有價值屬性了。于是，“故意殺人”這個行為，既是事實，又是價值，事實與價值有機統一了。罪狀的價值屬性具有十分重要的意義。其他不是用刀將人殺死的“故意殺人”行為，例如，用水溺死，放火燒死，用毒物將人毒死，不給嬰兒喂食讓其餓死，使人觸電死亡，用繩子將人勒死等等，從事實上講，都不是原形意義上的“故意殺人”，而是在價值上等同于原形意義上“故意殺人”。這樣一來，刑法規范就完全不需要在用語可能具有的含義內解釋刑法了。只要把刑法規范作為行為價值標準使用，應對現實生活中形形色色的犯罪行為，就會變得輕而易舉，且能做到與時俱進。事實不一定永恒，價值可以永恒。例如，刑法用語中的“火車”，本意是指蒸汽機車牽引的旅客列車。隨著技術進步，蒸汽機車牽引的旅客列車即火車（事實）已經被淘汰了。然而，火車作為價值概念，仍然存在于刑法規范用語中，現代的內燃機車、電力機車等牽引的旅客列車以及高鐵、動車等，都是火車（價值）的具體表現形式，火車（價值）的概念會一直延續下去。基于價值本身的穩定性的緣故，一部法律的文字保持不變，適用上百年，都不足為奇。刑法規范這種事實與價值有機統一的雙重屬性，最大的好處就是使刑法規范具有不容置疑的明確性。刑法規范的內容，原則上僅限于規范用語的核心含義。這對于確定罪與非罪行為的界限，提升國民行為的預測可能性，尤其是防止司法恣意，無疑是至關重要的。
刑法規范的表現形式是主客觀相統一。刑法規范都是描述行為的。主觀見之于客觀，客觀反映主觀，主客觀有機統一，就是一個行為整體。我國學者陳興良教授提出“主客觀相統一并不在于要不要統一而在于如何統一”的問題。這個問題，如同提出硬幣正面與反面是如何統一的一樣，純屬偽命題。行為的主觀方面，行為的客觀方面，它們原本就不是獨立存在的，而是人們為了準確把握行為整體本身，人為設定的觀察行為整體的角度。行為本身的存在狀態，表現形式就是主客觀相統一的身體舉止動作的有機整體。顯然，刑法規范的表現形式同樣是主客觀相統一的。這意味著，罪刑法定原則具體表現形式，就是主客觀相統一的原則。我國刑法學界有德日派刑法學者反對主客觀相統一，實質就是反對罪刑法定原則。當然，這些反對者并不是真正要反罪刑法定原則，而是因為眼光近視，看不清廬山真面貌瞎反對的。需要特別強調的是，主客觀相統一，是所有犯罪成立都必須具備的要素，是必要條件，體現的是罪刑法定原則。這種屬性奠定了主客觀相統一，在犯罪論體系中的基礎性地位。因此，原有的四要件有必要調整排序進行重組，主客觀方面必須要合并在一起。四要件如何重組，請參考筆者網上發表的《評<犯罪構成體系與構成要件要素>之缺陷》一文。四要件重組后，我國德日派刑法學者向四要件理論發難的所有指責，全部被化解并消失于無形之中。德日派學者鼓吹的刑法知識去蘇俄化，用三階層或者二階層取代四要件等言行，其實質是開理論的倒車，而不是進步。三大犯罪論體系是統一的，只是表現形式不同，實質都是主客觀相統一原則的展開。三階層今后的發展趨勢，最終會向整體判斷靠攏，會越來越接近修改后的四要件。我們是大國，倘若現在付出巨大代價去蘇俄化，若干年后又不得不付出巨大代價去德日化，最終回歸修改后的四要件，那么這種折騰肯定是要承擔歷史責任的。
擴大解釋與類推解釋的區別。傳統理論認為，刑法是需要解釋的。這就為刑法的適用帶來了永恒的問題，即如何貫徹罪刑法定原則。書中認為“罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴大解釋。然而，類推解釋與擴大解釋的界線，既是相對的，也是模糊的�！惫P者認為，兩個事物如果沒有明晰的界線，那只能說明這兩者應是具有相同的性質。然而書中，一方面認為擴大解釋與類推解釋兩者性質完全不同，另一方面認為它們兩者之間沒有清晰的界線，這顯然是自相矛盾的。事實上，擴大解釋與類推解釋之間存在清晰的界線，就是刑法規范的形式側面。符合刑法規范形式側面的，就是擴大解釋；不符合刑法規范的形式側面的，就是類推解釋。兩者之間的界線分明，不存在含糊的地方。
立法原意是客觀存在的，不容否定。刑法規范的立法愿意，主要就是法條用語的字面含義。這是客觀存在的事實。然而，書中不承認立法原意，認為立法原意是難以確定的。立法解釋不符合民主原則。立法機關不宜對刑法作出立法解釋，因為有可能違反罪刑法定原則等等，諸如此類。德日刑法理論或許是這樣教義的。不過，筆者認為立法后就沒有立法原意的觀點，不符合事實，難道法條是從天上而掉下來的。全國人大代表表決就符合民主原則，全國人大常委會表決就不符合民主原則，這個邏輯也是站不住腳的。因為全國人大代表與常委會成員都是選舉出來的。
刑法解釋方法的移植，必須與我國的國情及立法模式相結合。書中認為“與其他法解釋一樣，在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而作出符合該目的的合理的解釋。在采用文理解釋、歷史解釋、體系解釋等方法不能得出唯一結論時，以及在采取上述解釋方法提示了解釋結論時，必須由目的論解釋來最終決定。”從這段論述可以看出，作者非�？粗啬康慕忉�。這種目的論的解釋方法，在德日立法模式下是完全適合的，沒有任何問題。然而，這個解釋方法，如果照搬照抄地應用于我國刑法，問題就大了。原因在于我國的立法模式與德日的立法模式不同，我國的刑事政策與德日的刑事政策差別很大�？墒牵緯髡卟活檱椋つ空瞻嵴粘氯樟⒎Ｊ较滦兄行У哪康恼摻忉尫椒ǎ斐善湫谭ń忉寣W存在結構性的重大缺陷。
教育大多數，打擊極少數。這是我國刑事立法原則，也是我國的刑事政策，是對我國地域廣、人口眾多之國情的現實選擇，具有鮮明的中國特色。這個特色體現在刑法上，刑罰打擊的對象集中在社會危害性最突出的行為上。我國刑事立法的這種價值取向，有兩個突出優越性，一是我國人民亨有較多的行動自由，是重視人權的表現；二是適用刑法的代價十分高昂，打擊極少數，抓主要矛盾，能夠大大節約國家司法成本。這種鮮明特色的立法模式，值得我國引以為傲，理應發揚光大。既有利于保護國民的人身自由，又節約國家司法成本。以故意毀壞財物罪為例，在五花八門的損害財物的行為中，我國刑法只把打擊的矛頭對準了社會危害性最大最典型的兩種損害財物的行為，那就是毀滅行為和損壞行為。毀滅是將財物毀滅掉，致使財物滅失了；損壞是將財物的使用功能損壞，導致財物報廢，沒有使用價值了。這兩種行為都最終造成社會財富實際減損。為什么要這樣做？原因是我國乃泱泱大國，人口眾多，各種社會矛盾突出，必須嚴格限制犯罪圈，集中力量打擊社會危害性最大的行為類型。類似于危險駕駛罪的這種西方式的立法模式，在我國不宜推廣。因為一個危險駕駛罪就使不少地方案件數至少猛增百分之十以上，嚴重模糊了打擊重點，司法系統不堪重負。就故意毀壞財物而言，除了前述兩種最典型的損害財物行為外，其他損害程度稍遜一籌的行為都納入到民法調整的范圍中。這種安排是恰當的。道理很簡單，因為畢竟是財物受損，相比之下，人的自由比起財物而言，保護人身自由的價值要大得多。然而，張明楷教授不顧國情，把故意毀壞財物罪解釋為使被害人財物價值減少的行為。按照這種目的論解釋方法，放飛籠中名貴鳥，戒指扔入大海，當然都能解釋成為故意毀壞財物的行為。誠然，這兩種行為，在德日刑法體系中解釋成故意損害財物行為，是沒有任何問題的。但在我國的刑法體系中，放飛籠中鳥，把戒指扔入大海，兩種行為既不屬于毀滅，也不屬于損壞，不符合我國故意毀壞財物罪立法的形式特征。因此，張明楷教授的前述解釋，相對于我國刑法對該罪的立法而言，屬于典型的類推解釋，違反了罪刑法定原則。大家要注意，以放飛籠中鳥為例，張明楷教授的這個案例，是一個極端案例，沒有普遍性的，一般不是刑法關注的對象。也就意味著本身沒有多少討論意義的。既然張教授拿這個極端案例說事，那么對付這種情形最好的辦法，就是以極端案例對付極端案例。假如行為人是這樣想的，這種名貴鳥很聰明，行為人相信放飛之后，鳥自己要飛回來的。放飛之后，過了幾天，名貴鳥仍然未見回來，行為人沒有賠償能力。鳥的主人報案后，行為人被逮捕了�？墒菙翟潞螅敺ㄔ洪_庭審理行為人故意毀壞財物案時，名貴鳥又如行為人當初所想真的飛回來了。請問這個故意毀壞財物案該如何處理呢？可見，將這種行為解釋成為故意毀壞財物罪，不僅與我國立法不相符合，而且脫離我國的國情，不切實際。事實上，我國刑法中的許多罪名，都是故意毀壞財物罪的這種情形。如果片面強調保護法益，推行張教授所主張的德日立法模式下的目的解釋決定論，就會把原本立法時沒有納入犯罪圈的許多應由民法調整的行為（當然也侵害法益），全部納入其中，從而大大擴充了刑法調整的范圍，相應壓縮了民法調整的空間。大家可以比較，我國的罪犯與總人口的比例，德日等發達國家的罪犯與總人口的比例。如果照搬西方的做法，那么應該按比例測算一下，我國將會有多少罪犯，將要建立多少看守所和監獄來容納。因此，張教授這種不顧國情照搬照抄的片面保護法益的刑罰思維，實務界務必要保持清醒的頭腦，提高警惕，劃清界線。
刑法解釋學，據說在本書作者那里被推向了極致。最近又推出《刑法學》第五版了，分上下兩冊，共有一千二百多頁，應是登峰造極了。筆者從閱讀過的著作中發現，張明楷教授存在二個明顯缺陷，一是精力過于集中在刑法這個一畝三分地上，知識面狹窄；二是缺乏實務辦案經驗。寬廣的知識面，豐富的實務經驗，是完成一部優秀的刑法學教科書必不可少的。這兩大缺陷的存在，一方面，對我國四要件理論所存在的問題束手無策；另一方面，對德日刑法理論是否適合我國國情，刑法的解釋是否恰當，不能作出正確的判斷，導致許多誤判與盲目照搬照抄。本書案例中的錯誤觀點，將在本文第二部分中展開分析。因此，作者精心打造的所謂《刑法學》（第五版）的“神話”，無疑是缺乏根基的，其理論不可能獲得多少實務經驗的檢驗。筆者大膽預言，這個《刑法學》（第五版）不過是建立在沙漠上的沒有基礎的危樓，看上去很高大，實際上到處都是問題，很危險，輕輕一推就會轟然倒塌。在筆者眼中，張明楷教授的這本《罪刑法定與刑法解釋》，可供參考的有價值的內容并不太多，而謬誤之處卻不少。張明楷教授認為，刑法解釋幾乎是無所不能的。這明顯是過分夸大了解釋的作用。事實上，張教授刑法解釋學的許多觀點，都是生搬硬套國外的做法。是否符合我國國情，看不到仔細斟酌的痕跡。例如，公開盜竊學說。我國有搶奪罪的立法，在盜竊上采取了經典的秘密竊取學說。這個學說不僅符合人民群眾的法感情，具有鮮明的中國特色，而且能很好地解決實務中所遇到的所有問題�？墒牵瑥埫骺淌趫桃馀c眾不同，照搬國外的公共盜竊學說。殊不知，公共盜竊與搶奪是有沖突的。有搶奪，就不應有公開盜竊。有公共盜竊，就不應有搶奪。我國刑法規定了搶奪罪，公開盜竊自然沒有存在的余地。為了克服這個矛盾，張明楷教授固執地認為，搶奪只適用于行為人對與被害人人體緊密接觸的財物使用暴力的情形。問題是，財物與人體是否緊密接觸，是沒有明確分界線的。這樣一來，就意味著盜竊與搶奪兩罪沒有明顯的分界線了。這在邏輯上是不成立的。性質不同事物之間沒有界線，是無法想象的，除非是同一事物。可以說，公開盜竊學說的引入，消解了中國特色，不僅不能解決好實務問題，卻導致理論上的自相矛盾。我國承認搶奪對物不對人使用暴力。可是，使用多大的暴力沒有限制，就存在一個從大到小再到零的區間。其中使用暴力為零的情形，就是行為人毫不費力就能夠取得被害人財物的特殊情形。例如，撿起他人跌倒后脫離手中的財物逃跑，撿起他人從高樓掉落的錢包當面逃跑，當著癱瘓的被害人的面取走其財物等等，認定為搶奪的特殊情形，完全妥當，且不易產生意見分歧。
關于民法上的不當得利與侵財罪的關系。書中觀點：“顯然不能認為，只要在民法上得出了案件事實屬于不當得利的結論，就不能從刑法上得出案件事實構成財產犯罪的結論。認為民法上的不當得利案件不構成犯罪的觀點，都可謂沒有以刑法規范為指導歸納案件事實，是以民法規范為指導的歸納與判斷，取代了以刑法規范為指導的歸納與判斷�！边M而認為“事實上，民事上的不當得利構成盜竊罪的現象屢見不鮮�！惫P者認為，作者的前述觀點既不符合事實，也不符合我國的法律。一個行為既違反民法，又觸犯刑法，成立兩種違法行為，是可能的。不過，一個行為既可以民事定性，又可以刑事定罪，那是不可能的。不當得利與侵財罪，我國法律規定很明確，兩者是相互排斥的。成立不當得利，就不可能成立侵財罪；成立侵財罪，也不可能成立不當得利。一個是民法范疇，一個是刑法范疇。民法上的不當得利，有自己的構成要件；刑法上的侵財罪，也有自己的構成要件，兩者的構成要件完全不同。因此，書中認為兩者可以并行不悖的觀點，與我國現有法律規定相抵觸。
歸納思維碾壓演繹思維。傳統的刑法思維，從規范到事實，是一種演繹思維。刑法規范是大前提，案件事實是小前提，結論就是案件的法律性質；筆者的刑法思維，從事實到規范，這是一種歸納思維。案件事實是大前提，刑法規范是小前提，小前提不變，直接從案件事實中歸納提取小前提，提取成功就以小前提對案件定性。兩種思維都是符合罪刑法定原則的。這種歸納思維根本不需要解釋刑法，這就意味著刑法解釋學只有極為有限的價值。也就在初學刑法時，稍加注釋就可以了。比較而言，演繹思維，從一般到特殊，難度系數大；歸納思維，從特殊到一般，難度系數小。這種歸納思維將打破大陸法系重刑法解釋、重體系架構的傳統，大大地降低了學習和應用刑法的難度，刑法適用將變得大眾化、平民化。這種歸納思維下的四要件（重組后），簡單，易學，準確，高效，具有三階層無法比擬的壓倒性優勢，四要件（重組后）將任意碾壓三階層。如果同臺競技，鼓吹三階層或者二階層的德日派刑法學人就是傾巢出動，受多種解釋法的困擾，受體系架構的制約，決定了他們就是一群烏合之眾，完全不足為慮。打個比方，從北京到長沙，歸納思維是走京廣線（直線），演繹思維是走京滬線先到上海，再從上海轉浙贛線到長沙（曲線）。走曲線的人妄想贏得了走直線的人，恐怕只能白日做夢了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
