[ 肖佑良 ]——(2016-10-9) / 已閱8094次
從德日派刑法學者評快播案中看刑法解釋之危險性
快播案一審宣判日，陳興良張明楷兩位學者同時發文支持法院的判決。筆者國慶期間騰出時間看了這兩位德日派刑法學者的文章，同時還看了高艷東主任的質疑。筆者禁不住搖頭嘆息，這種境界與水準，不能不讓人堪憂�？觳グ冈俅巫C明，遇到疑難案件求助于刑法學者，無異于緣木求魚。
快播案定罪為何引發爭議？原因就是案件事實沒有查清。由于快播公司傳播淫穢物品的傳播方式不同于傳統的傳播方式，偵查機關不知道該從何處看手，千頭萬緒搞成了一團亂麻，結果案情若隱若現，案件事實不清，定性存在硬傷。這個硬傷可見高艷東的《質疑快播案的判斷：與陳興良、張明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事實而言，高艷東就事論事的質疑，自然有些道理。不過，作為互聯網刑事法律問題研究中心的主任，高艷東對快播案的案件事實理應了如指掌，才稱得上盡職盡責。快播案的事實真相，快播公司實施了直接傳播淫穢物品牟利的行為，是作為，根本就不是什么不作為。詳情請參考筆者《評析高艷東〈質疑快播案的判決〉之荒謬》一文。
快播案，這種事實不清的案件，德日派刑法學者竟然法理論證一通，輕易就定罪了。這種做法，難道就是張明楷教授所標榜的心中充滿正義？！快播案成立不作為犯罪的觀點，這充分說明兩位德日派刑法學者在刑法解釋上毫無底線可言。對淫穢物品的不作為，竟然被解釋成為傳播淫穢物品的行為。可以說，為了達到保護法益的目的，刑法解釋達到了為所欲為的境界。筆者總算明白了，德日派刑法學者“解決”疑難案例之所以“得心應手”，原來是靠障眼法糊弄大家。快播案認定為不作為，實質就是認定快播公司對他人的傳播行為不聞不問，不加阻止。既是他人的傳播行為，快播公司最多就是知情不報，不加阻止而已，何罪之有？刑法打擊的對象是直接行為，也就是直接侵害法益的行為，對他人干壞事，不加阻止，不聞不問，不直接侵害法益，不構成犯罪呀。兩位德日派刑法學者所謂“言之鑿鑿”的論證，其實就是玩偷換概念、移花接木的詭計，就是糊弄人的把戲。對此，高艷東看得很清楚。
刑法解釋應有限度而不能無底線。勞東燕研究發現：我國“有關罪刑法定實質側面的內容，基本是照搬自日本刑法理論，而日本刑法理論中的相應內容則來自美國憲法中為保障公民自由而設置的正當程序條款。照此推論，罪刑法定的實質側面應當是為更好地實現人權保障才是。令人百思不得其解是，若是實質解釋論源自于罪刑法定實質側面的要求，怎么實質解釋的適用在實踐中竟會最終導向法益保護而產生南轅北轍的結果？為什么在美國構成個體權利保障之核心的正當程序條款，在引入刑法學中之后竟會反過來蛻變成保護社會的利器？”
筆者認為，原因是這樣的：英美法系實行陪審團制度，由陪審團成員決定被告人是否有罪。而陪審團成員都不是所謂的專業人士，只會在法律條文字面含義內適用法律，客觀上使得法律文本的適用范圍受到形式的嚴格制約。換言之，刑法條文的類推適用基本上得以杜絕。所以，人權保障能夠得以保證。在大陸法系中，被告人是否有罪，由司法人員決定，或者法學專家決定，都是專業人士。問題是，持實質解釋論的專業人士，為了確保所謂結論的妥當性，可以完全無視或者超越法律條文的字面含義。也就是突破法律條文的形式制約。因此，實質解釋論蘊含著巨大的危險——沒有了形式的制約，實質解釋論就猶如一匹脫韁的野馬。所謂結論的“妥當性”，通常就是“處罰的必要性和合理性”。而這個“處罰的必要性和合理性”的把握，是仁者見仁，智者見智的，沒有標準可言，完全無法制衡。事實就是這樣，過于重視刑法規范自身存在的法益保護機能，必然輕忽刑法規范自身存在的形式制約機能。于是，刑法自然就成為了保護社會的利器，人權保障靠邊站了。在保護法益的大旗下，站在所謂公平正義的高度，類推解釋被冠之以擴大解釋之名，粉墨登場。類推解釋不但沒有消失，相反改頭換面后還大行其道了。
對法益保護，基于刑事政策差異，不同國家存在很大差別。張明楷教授作為堅定的實質論者，不考慮這種差別，照搬照抄德日刑法理論，導致其刑法解釋學中存在許多問題。張明楷教授的《刑法學》第五版，存在的問題太多，不能作為辦案參考用書。例如，大型拖拉機被解釋成為“汽車”，放飛籠中鳥、擅自將他人的股票低價拋售等行為被解釋為“故意毀壞財物”等等，都是典型的類推解釋。當然，這些類推解釋，都被冠之以“擴大解釋”之名。張明楷教授認為，類推解釋與擴大解釋之間沒有明確分界線。這就為他將類推解釋說成是擴大解釋，提供了強詞奪理的空間。類推解釋與擴大解釋兩者無分界線的觀點，非�；闹�，理論上必然自相矛盾。類推解釋不符合罪刑法定原則，擴大解釋符合罪刑法定原則，兩者性質完全不同。這涉及到罪與非罪，此罪與彼罪的重大分野。假如兩者之間沒有明確分界線，必然模糊罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。因此，張明楷教授出版的《刑法學》第五版中存在許多不可思議的觀點，也就毫不奇怪了。例如搶劫罪包含了盜竊罪，什么詐騙罪與生產、銷售偽劣產品罪不是對立關系，等等。鑒于張明楷教授刑法解釋學的重大缺陷——類推解釋與擴大解釋不能明確區分——決定了張明楷教授《刑法學》第五版不能作為司法實踐參考用書。筆者借此機會，提醒全國的楷迷們，張明楷的《刑法學》錯誤實在太多，具有濃厚的德日刑法學自娛自樂、故弄玄虛的色彩，建議初學者不要碰觸。如果你是老司機，請務必睜大眼睛，提高警惕。否則，翻車事故就在前方路段向你招手。
類推解釋與擴大解釋是有明確分界的。刑法規范是形式與實質的統一，符合形式約束的，就是擴大解釋；不符合形式約束的，就是類推解釋。事實上，張明楷教授承認“任何犯罪都是同時具有形式的違法性與實質的違法性的行為；對犯罪的處罰也便同時具有形式合理性與實質的合理性。這也體現了罪刑法定主義的形式側面與實質側面的統一�！比欢�，張明楷教授實際解釋刑法時，經常性地置罪刑法定原則形式側面于不顧，過于重視法益保護目的決定性作用，擠壓了民法與行政法調整的空間，陷入了極端的法益保護主義泥坑，無法自拔。這個結構性的缺陷，決定了他的刑法解釋學必將誤入歧途。
刑法解釋是什么？傳統觀點認為刑法需要解釋，刑法的生命在于解釋。眾所周知，刑法規范是事實。是事實，就不會有解釋不清、解釋不盡的問題呀？原來刑法規范不僅是事實，還是價值，是事實與價值的有機統一。需要解釋的，不是刑法規范的事實屬性，而是刑法規范的價值屬性。刑法規范作為事實，不一定永恒；刑法規范作為價值，則可以永恒。例如《刑法》第116條中“火車”，原意是蒸汽機車牽引的旅客列車。隨著技術進步，蒸汽機車牽引的旅客列車（火車事實）被淘汰了，取而代之的內燃機牽引的旅客列車，電力機車牽引的旅客列車，高鐵和動車等等（火車價值），會永恒地延續下去。因此，《刑法》第116條中的“火車”用語保持不變，也不會影響刑法規范的適用。刑法規范的價值屬性，具有相對穩定性，可以長時間保持不變。所以一部刑法，使用上百年也不足為奇。我們經常提到“刑法用語可能具有的含義”，實質就是指刑法規范本身的價值屬性。對此，德日刑法理論至今沒有引起應有的重視，這是我國刑法理論超越蘇俄理論或者德日理論的出發點和著力點。事實本身可能具有的含義，是有限的；價值本身可能具有的含義，才是無限的。
刑法規范本身的價值屬性，具有重大意義。傳統觀念是通過解釋刑法，再來適用刑法，是演繹思維。其中，刑法規范是大前提，案件事實是小前提，結論就是案件法律性質。這就是需要解釋刑法規范的間接定性模式。這種思維從一般到特殊，難度比較大，且比較容易先入為主得出有罪結論。例如快播案，對“傳播”的解釋，完全荒腔走板了，都能得出有罪的結論。這種刑法解釋與刑法適用的危險性，值得大家高度重視。根據刑法規范自身具有的價值屬性，可以將大小前提顛倒過來，案件事實作為大前提，法律規范作為小前提，小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提，提取成功就按小前提定性。這就是不需要解釋刑法規范的直接定性模式，也就是直接定性法，是歸納思維。案件事實是否有罪？事先并不確定，有可能無罪。案件事實作為大前提，有利于防止先入為主。直接定性法操作起來，必須徹底貫徹“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，不解釋刑法，不運用三段論，結論具有客觀性和唯一性，不易產生分歧。直接定性法體現了“法律的生命不在邏輯，而在于經驗”的觀念。這與張明楷教授所提倡的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”的觀念，有很大的不同。直接定性法具有簡單、易學、準確、高效的優勢。這種直接定性模式與修改后的四要件配套，能與閱卷辦案完美地結合起來，案卷閱完，定性隨即確定，不走任何彎路，速度快，效率高，質量好。在直接定性法面前，三階層或者二階層其實就是一個笑話。盡管三階層或者二階層也是可以使用的，可是當你初步學會直接定性模式之后，馬上就會明白，德日刑法理論及其三階層或者二階層有太多的故弄玄虛、自娛自樂成分，說白了就是讓人走彎路，笨得要死，傻瓜才會用這么笨拙的理論和方法�？觳グ冈俅翁嵝讶藗�，張明楷陳興良等我國德日派刑法學者已經誤入歧途，實務部門務必引起高度警惕。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
