[ 滕傳樞 ]——(2016-10-27) / 已閱16575次
對養老服務協議幾個法律問題的探究
滕傳樞
一、前言
老齡事業在我國是新興行業。1996年全國人大常委會通過了第一部《老年人權益保障法》，2008年國家制訂了社會養老的行業標準《老年人社會福利機構基本規范》，2013年才制訂了《養老機構設立許可辦法》和《養老機構管理辦法》。因此，從立法到實踐，社會養老特別是機構養老尚處于起步階段。
《養老機構管理辦法》規定“服務協議示范文本由國務院民政部門另行制定”，可是至今尚未制定出來。我看過北京、上海等省市以及百度文庫、第一范文網等網上的示范文本，五花八門各有千秋。其中，北京的示范文本是最早（2008-10-27）發布的，是北京市律協合同法專業委員會的律師在市民政局的委托下，經過一年多的調研，制定出了A、B、C、D四類示范合同，由市民政局向社會發布，推薦養老服務機構使用的。這個示范文本，對入住程序、服務項目、收費、各方權利義務等主要事項進行了19個方面的統一規定，特別是對原先老人外出受限制、生病或摔傷及老人欠費等問題，在合同范本中得到了較好解決，對全國養老服務協議的規范，起到了重要的作用。
但縱觀各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有三四年，感到仍不夠完善，有些法律問題特別是合同主體值得推敲，有些內容已不適應新的形勢變化和新的法規要求，有必要進行修訂和完善。所以提出以下管見，供業內行家探究。
二、關于養老服務協議的名稱
有兩種叫法，一是“服務協議”；二是“入住合同”。其實兩者意思都是一致的，只是用哪種較為規范和貼切的問題。一是應該考慮詞意和使用習慣，二是應該符合法規規章的規范性用語。
僅管“協議”與“合同”是同義詞，但在使用習慣上，一般是涉及債權、物權的稱合同，如“商品房買賣合同”而不稱“商品房買賣協議”；涉及身份、服務等關系的稱“協議”，如“離婚協議”一般不稱“離婚合同”。
《老年人權益保障法》第四十七條規定：“ 養老機構應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協議，明確雙方的權利、義務”。
《養老機構管理辦法》第十一條規定：“ 養老機構為老年人提供服務，應當與接受服務的老年人或者其代理人簽訂服務協議”。
由此可見，養老機構工作的核心是“服務”，而不是“入住”（僅管也有入住）；“入住”習慣用于賓館、酒店（僅管也有服務）。既然法律法規都使用“服務協議”這個概念，我們不妨把它視為一個特定概念，也就是規范性用語。養老服務協議由于主體和服務內容的特殊性，屬典型的要式合同，故必須講究從形式到內容的規范。
三、關于養老服務協議的主體
這是一個全國范圍內尚未理順清楚的難題。目前，全國各地的養老服務協議均把協議的主體列為三方：第一方（甲方），為養老機構；第二方（乙方），為“入住老人”；第三方（丙方），名目就繁多了。如稱為“親屬或本市擔保人”（百度文庫、第一范文網），或“付款義務人，包括但不僅限于乙方法定贍養義務人、監護人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人”（北京、海南），或“擔保人”（上海）等。
（一）焦點是乙丙兩方主體特殊性和相互關系未明確與理順
1、關于乙方主體
多數養老服務協議范本沒有考慮到乙方（入住老人）實際存在法律上劃分的具有完全民事行為能力人、無民事行為能力人和限制民事行為能力人三種情形，多按照具有完全民事行為能力人來考慮和設計。特別是沒有考慮到當今社會上出現越來越多的阿爾茨海默病（老年癡呆癥病）人 ① 的實際情況。這類老人占目前入住老人相當比例，今后還將不斷升高。他們不能以自己的行為取得行使民事權利、承擔民事義務的資格，理應屬于法律規定的無民事行為能力人（病情嚴重者）或者限制民事行為能力人（病情較輕者）。
如果把這類人按照具有完全民事行為能力人來考慮和設計，就會導致合同中描述的乙方行使權利承擔義務的行為成為虛假，導致合同中其他一些條款，不能實際履行。因而難免引發爭議，從而影響養老機構的正常運行。
《北京市養老服務合同(D類)》是唯一專為老年癡呆癥病人入住養老機構而設計的，但未能明確他們與丙方在個人身份上的特殊法律關系。在合同最前面注明：“此種情況下，丙方是本合同的付款義務人同時也可能同時是入住老人的監護人”。“付款義務人”這個概念在合同中的法律屬性和法律地位是不明確的。在合同內容中卻讓“付款義務人”與連合同簽約人都不是的“乙方監護人”，共同完成對乙方的付款、監護、照顧、管理等權利義務。這樣設計，導致行使這些特別權利和承擔這些特別義務的行為缺乏法律依據。用“也可能是”這樣不確定的詞語來界定合同當事人，自然也是合同語言之大忌。另外，北京市的養老服務示范合同，僅僅因為乙方主體的民事行為能力和經濟能力的差別，就分為四套大同小異的版本，使用起來不僅麻煩，還難免埋下“亂”的伏筆。從操作上看，D類范本“乙方被依法確認為不具有完全民事行為能力人或無民事行為能力人”（第1頁“鑒于”之2），和“乙方應有三級甲等以上醫院開具的患有老年癡呆癥的診斷證明”（第2頁第一條之1），并非同一程序，以何為準？讓人無所適從。
2、關于丙方主體
多數養老服務協議范本沒有正確定位丙方在合同中的法律屬性和法律地位，特別是沒有正確定位乙方和丙方是一對特殊的被擔保人和擔保人的法律關系，沒有體現乙方和丙方除一般意義上的被擔保人和擔保人的法律關系之外，還存在個人身份上的特殊法律關系。只有消除以上弊端，才能使養老服務協議中的丙方除了有一般擔保人的權利義務之外，還具有對乙方的代理、監護、照顧、管理等權利義務。
從法理上說，養老服務協議的丙方只有作為擔保人，才能正確和準確界定甲、乙、丙三方在合同中的法律關系，以保證協議的實際、全面履行。多數范本沒有搞清這個定位。比如北京和海南的，把丙方定位為“付款義務人”，這個概念內涵和外延都擴大了，顯然不準確。僅管在此概念后面做了“包括但不僅限于乙方法定贍養義務人、監護人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人”的注釋，但是前提的大概念錯了，注釋彌補不了。而且后面的一長串注釋實在不宜作為一方當事人的名稱。
百度文庫和第一范文網的養老服務協議范本把丙方定位為“親屬或本市擔保人”。前一定位“親屬”顯屬不當。不能說親屬就具有擔保人的權利義務。后一定位雖然沒錯，但限制在本市范圍實屬沒有道理。再說這丙方有了兩個定位，法律屬性成為不確定狀態，不能說由人任選一個吧？
至于有的范本中把丙方定位為“乙方義務人”、“乙方連帶責任人”、“乙方聯系人”、“其他聯系人”等，更是不規范、不明確、不對位，應予取締。
現實生活中，養老服務協議中的丙方不外乎是乙方的監護人（法定代理人）、贍養義務人、其他親屬、原工作單位或其他自愿負擔乙方入住費用的單位或個人。鑒于這些人和乙方的特殊關系，他們不同于一般擔保合同中的擔保人。他們不僅是乙方入住費用的付款義務人，還分別擔負著乙方監護人、贍養人、代理人、管理人、照護人等角色。這些角色不是一般合同法律關系中的擔保人所具有的。一般合同法律關系中的擔保人僅僅是對主合同中債權人的債權進行擔保，不可能涉及養老服務協議中丙方的這種種權利義務。
上海的養老服務協議范本雖然在一開始的合同當事人中標明了丙方為“擔保人”，并且在后面的合同內容中，也賦予了丙方一些有別于一般擔保人的權利義務（如第十條第1項“有下列情形之一的，甲方可書面通知乙方或丙方解除本合同”），但是與《北京市養老服務合同(D類)》存在的問題一樣，因未能釋明丙方在合同中的特殊法律屬性，沒有明確丙方除了是一般擔保人之外還是乙方的監護人、贍養人、代理人、管理人、照護人等特殊法律關系。因此，還是未能把丙方與一般概念上的擔保人區別開來，導致丙方這個擔保人行使這些特別權利和承擔這些特別義務的行為缺乏法律依據。另外還出現第八條第3項約定乙方和丙方“承擔連帶保證責任”這樣法律概念上的錯誤。
（二）解決上述兩個難題的思路與途徑
1、首先要認識養老服務協議的特殊性，它不同于一般意義上的民事合同。有專家認為：“機構養老服務合同除具有一般民事合同的特征之外，還具有自身特殊性。表現在合同履行的繼續性，履行期限的不確定性和合同內容的綜合性”。② 我認為，除此之外它一個更重要的特性就是丙方在合同中既是一般擔保人又是乙方的監護人、贍養人、代理人、管理人、照護人等特殊法律屬性。
所以，必須在養老服務協議中引入“民事行為能力”、“無民事行為能力和限制民事行為能力”、“監護人（法定代理人）”、“代理人”、“贍養義務人”等法律概念；在丙方（擔保人，可為一人或者多人）名單中分別明確其與乙方的身份關系，除“監護人”和“法定代理人”是特定的之外，其余擔保人均為一般代理人，所有擔保人相互承擔連帶擔保責任。只有這樣，才能體現養老服務協議主體和服務內容的特殊性，才能理順養老服務協議三方主體之間特殊的法律關系。
因為民事行為能力是《民法通則》所規定的內容，《民法通則》制定發布于1986年，當時關于無民事行為能力和限制民事行為能力人只列舉了未成年人和精神病人③ 兩種，規定了“不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”（第十三條）。“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人”（第十四條）。第十九條還規定了向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的程序。沒有提及阿爾茨海默病。
法律往往是滯后于實踐的。至今為止，如何認定與處理阿爾茨海默病人的民事行為能力，尚無直接的法律規定。我們不可能坐等法律修改出臺，但我們可以從實際出發，依據法理、慣例，還有“民事當事人自治”、“合同自由”的原則，在民事當事人可以依法處分自己的民事權益范圍內，通過簽訂養老服務協議加以約定。建議阿爾茨海默病人的認定問題以二級甲等以上醫院的診斷結論為準（北京D類范本定為三級甲等以上醫院，未免過高）。處理問題參照《民法通則》對精神病人的規定執行。即阿爾茨海默病人在合同履行過程中，由他的監護人（法定代理人）同時應是合同主體中的第三方即擔保人代理民事活動；沒有監護人（法定代理人）的由其他擔保人（一般代理人）代理民事活動。
還需要提醒養老服務機構注意的是：擔保合同的主體必須合格，否則會導致擔保合同無效。如民事無行為能力人或限制民事行為能力人獨自擔保合同應認定為無效；國家禁止為保證人的單位，如未經國務院批準的國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益事業為目的事業單位、社會團體，或者未經法人書面授權的法人分支機構、職能部門，做為擔保人都應認定為無效。
2、 從法理上說，擔保合同是從合同，包括保證合同、抵押合同、質押合同三種。主合同是債權債務合同，債務人與擔保人之間還需訂立委托合同。上述這三個合同為關聯合同，存在三重合同關系：債權人與債務人的主合同關系，債務人與擔保人的委托合同關系，擔保人與債權人的擔保合同關系。養老服務協議的債權人是甲方（養老機構），債務人是乙方（入住老人），擔保人是丙方（監護人等），養老服務協議則是這三重合同“三合一”的特殊民事合同。
養老服務協議中主合同是甲乙兩方的合同；從合同是甲方和丙方的擔保合同（一般是保證合同，但也不排除可以是抵押合同或者質押合同）；委托合同應當是乙方委托丙方為擔保人的合同。鑒于前述養老服務協議中三方當事人的特殊主體身份和特殊法律關系，這三個關聯合同的法律關系均在一個合同中體現。特別是鑒于債務人與保證人的特殊身份關系從而省略了委托合同的內容，但其法理原則應當在合同總則中予以體現。在養老服務協議中，為方便明確表述上述含義，建議在體例上采用百度文庫與第一范文網的養老協議范本的體例建構，即由總則、分則、附則三部分構成。
四、關于養老機構的入住條件
各地養老機構的入住條件多有一條規定：“接收條件：乙方無精神病，無傳染性疾病”。養老機構如此規定主要出于安全的考慮，可以理解。但是，不妥。
理由是：1、不接收精神病人的規定不符合行業規范。《老年人社會福利機構基本規范》第4.3.13 條規定：“ 嚴防智殘和患有精神病的老人走失。為智殘和患有精神病的老人佩戴寫有姓名和聯系方式的卡片，或采取其它有效措施，以便老人走失后的查找工作”；第4.3.14 條規定:“對患有精神病且病情不穩定的老人有約束保護措施和處理突發事件的措施”。可見，按照國家行業規范的規定，養老機構是不應當排除患有精神病的老人的。
2、不接收患傳染性疾病人的規定難以操作。傳染性疾病統稱傳染病，很復雜，有法定傳染病、一般傳染病。中國目前的法定傳染病有甲、乙、丙3類，共39種。一般說感冒、蛔蟲也是傳染病。一是很難排除，養老機構的體檢也難以把關；二是一定要排除也不近情理。
當然，這是一個兩難選擇。排除也不是，不排除也不是。建議在文字表述上下功夫，加一些修飾限制成分。比如改為“暫不接收有自傷、自殺、傷害他人傾向等，可能危及養老機構公共安全的精神病人；以及尚未治愈的，可能危及養老機構衛生安全的傳染病人”。這樣，既不與國家行業規范直接抵觸又擴大了自己彈性處理的空間。
還有一個難題，就是合同中寫不寫對入住老人的約束保護措施和處理突發事件的措施。明說擔心侵犯人權，故在現有的養老協議范本中，對此問題均采取回避不提的態度。但是現實中是回避不了的。我認為有《老年人社會福利機構基本規范》第4.3.14 條法規依據，不如在協議中明確，以避免不必要的爭議。
2016年10月26日于海口
注釋：
① 阿爾茨海默病（AD）【百度百科詞條】：是一種起病隱匿的進行性發展的神經系統退行性疾病。臨床上以記憶障礙、失語、失用、失認、視空間技能損害、執行功能障礙以及人格和行為改變等全面性癡呆表現為特征，病因迄今未明。65歲以前發病者，稱早老性癡呆；65歲以后發病者稱老年性癡呆。見http://baike.baidu.com/link?url=Xj7tKLXP_JG4k2owO8RTeRljdSh5BzcF_H3RjFPLDfHTWKsmM8BFzcgDsZOsppvzXk8uBGvV-J3uIcGmPbT7iKQ473TS47UGoc6RyclkidAO92FY6kq9KnI3ubbTO-NcttAoo6n8xdshGGtvZyQubK。
② 張春普、閻 野論文：《機構養老服務合同含義及其主體的探究》，2011年1月發表于《天津商業大學學報》第31卷第1期。見http://xueshu.baidu.com/s?wd=paperuri:(9ce57eb5dc7a6b2285919ced5e4fd83a)&filter=sc_long_sign&sc_ks_para=q%3D%E6%9C%BA%E6%9E%84%E5%85%BB%E8%80%81%E6%9C%8D%E5%8A%A1%E5%90%88%E5%90%8C%E5%90%AB%E4%B9%89%E5%8F%8A%E5%85%B6%E4%B8%BB%E4%BD%93%E7%9A%84%E6%8E%A2%E7%A9%B6&tn=SE_baiduxueshu_c1gjeupa&ie=utf-8&sc_us=7102354227822261332
③ 精神病【百度百科詞條】：精神病是一種以精神無能、行為異常為主要特征的心理障礙疾病，俗稱“瘋子”、“傻子”。神經病和精神病是區分開來的，精神病屬于心理疾病范圍，神經病屬于器質性病理范圍。是兩種完全不同的疾病。老年癡呆癥病則屬神經病，是神經系統疾病的簡稱。是指中樞神經系統和周圍神經的器質性病變，并可以通過醫療儀器找到病變的位置。常見的神經病有：腦炎、腦膜炎、腦囊蟲病、腦出血、腦梗塞、癲癇、腦腫瘤、重癥肌無力等。然而神經病與精神病之間有時也存在著聯系，例如腦炎、腦腫瘤、腦外傷、癲癇等神經科患者常伴有精神癥狀，有的還以精神癥狀為突出表現。以致有不少人把神經病和精神病等同起來，總愛用嘲笑的口吻說老年癡呆癥病人：“你有神經病”。其實這是個誤區，結合病史及全面軀體檢查，鑒別它們是不困難的。見http://baike.baidu.com/link?url=l7k-hiboSDP1cQGhjvf-x9ozBab9ECvCa8QZk_ZmrZWzg-AgnR2FEObb1535FfpIWaeQ7ip_0XMQnlzahZzAzEAg5bh8p7q5dIS4QbtuRO7
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