[ 溫軍 ]——(2004-3-5) / 已閱25825次
檢察機關在民事訴訟中法律地位研究
溫 軍*
（北京市朝陽區人民檢察院）
[論文摘要] 檢察機關在民事訴訟中法律地位的懸而不決，使民事檢察工作長期以來總是處于尷尬的境地。因此，如何確定檢察機關在民事訴訟中的法律地位問題，成為民事檢察監督研究的重點問題，這一問題既是重大的理論問題，又是立法及司法實踐亟待解決的問題。筆者對此略陳管見，以作他山之石。
關 鍵 詞： 檢察機關 民事訴訟 參訴方式 法律地位
Studies on the Legal Status of Procuratorial Organ during the Civil Action
WEN JUN （100026）
（People’s Procuratorate of Chaoyang District Beijing）
Abstract: Legal status of procuratorial organ during the civil action is pending,which makes the civil procuratorial work always in the awkward position for a long time .However, how to determine the legal status of procuratorial organ during the civil action has already become one of the key problems in the studies of the civil procuratorial and supervise work. It is not only a great theoretical problem, but also the problems about legislation and the administration of justice practice waiting to be solved urgently. Author states his mumble opinion here, as offering a few commonplace remarks by way of introduction so that others may come up with valuable ideas or opinions.
Keyword: Procuratorial organ;Civil action;The way of participation in lawsuit; Legal status.
一、問題緣起與歸指
《中華人民共和國民事訴訟法》第186條規定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審”，第188條規定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭”。但對于出庭檢察人員在法庭上的稱謂、席位及職責等訴訟地位問題卻未作明確規定，導致司法實踐中做法不一，缺乏統一性和嚴肅性。如關于出庭檢察人員有的地方稱為檢察員，有的地方稱為監訴人，有的地方稱為抗訴人，甚至有一些地方檢察機關抗訴后根本就不出庭或無法出庭，或者名為出庭實為旁聽。如我院審查的申訴人賈某因返還財產糾紛不服法院生效判決向我院提出申訴一案，經我院審查后提請上級檢察院向北京市第二中級人民法院提出抗訴，北京市第二中級人民法院將該案指令原審法院再審。經與原審法院聯系后，我院派員出席了再審法庭，筆者有幸參加。然而，令人遺憾的是，我們只能以旁聽者的身份居于旁聽席來出席再審法庭。檢察兩家對檢察機關出庭的稱謂和席位問題也始終爭論不休，從表面上看，這只是個稱謂和席位問題的爭論，但實質上卻是檢察機關在民事訴訟中法律地位問題的爭論，檢察機關在民事訴訟中法律地位的懸而不決，是使檢察機關長期處于這種尷尬境地，并阻礙民事檢察工作發展的瓶頸。因此，研究檢察機關在民事訴訟中的法律地位問題不僅是重大的理論問題，更是立法和司法實踐中亟待解決的現實問題。本文擬在前人研究成果的基礎上對檢察機關在民事訴訟中的法律地位略陳管見，以期對民事檢察立法及民事檢察實踐工作有所裨益。
需要指出，訴訟地位與法律地位并不是一個完全相同的概念，訴訟地位也是一種法律地位，但法律地位不限于訴訟地位。法律地位除了訴訟法律關系中的地位外，還包括實體法律關系中的地位。本文所指的法律地位是指檢察機關在民事訴訟中的訴訟法律地位，既指其在民事訴訟中的法律身份，又指其在民事訴訟中的權利義務，但不包括檢察機關純粹作為一般民事主體在從事民事實體活動時因發生糾紛而參與民事訴訟的情形。
二、關于檢察機關在民事訴訟中法律地位的爭議
關于檢察機關在民事訴訟當中法律地位問題，是民事檢察理論研究者爭議頗多的問題之一。主要有以下幾種不同觀點：
第一、 國家監訴人說，該說認為無論檢察機關采取何種方式參與民事訴訟活動都處于法律監督機關代表人的法律地位，但需要賦予訴訟的性質 。該說還進一步認為檢察機關在民事訴訟中是一個獨立的民事訴訟法律關系主體，又是一個獨立的訴訟主體。這種獨立而特殊的地位使得檢察機關以自己的名義提起或參加民事訴訟，并且不依附于其他任何民事訴訟法律關系主體，具有特定的訴訟權利和訴訟義務 。
第二、 國家公益人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟是執行法律監督的職能，是代表國家公益干預民事法律關系的具體體現，在民事訴訟中只能始終處于國家公益人的法律地位。
第三、 訴訟當事人說。該說認為民事訴訟的性質決定了檢察機關提起民事訴訟必須以當事人的身份平等地對抗另一方當事人，檢察機關法律監督者的身份僅間接地體現在民事訴訟當中，直接體現的是訴訟當事人的身份。
第四、 國家訴訟人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟的地位是由檢察機關所承擔的雙重任務所決定的。一方面，無論檢察機關在民事訴訟中的觀點如何，都不影響其作為國家和社會公益利益代表者這一法律地位。另一方面檢察機關承擔著對法院審判活動是否合法進行監督的任務，具有法律監督者的地位。因此，檢察機關在民事訴訟中具有雙重地位，參加訴訟的檢察人員稱為“國家訴訟人” 。
第五、 民事公訴人說。該說認為檢察機關作為法律監督機關，代表國家向法院提出追究民事違法者法律責任的請求，與被告是監督與被監督的關系，只能處于民事公訴人的法律地位，而不是任何意義上的當事人 。
第六、 檢察長、檢察員說。這是近年來學者提出的最新觀點，這種觀點認為：把檢察機關出庭人員稱為“檢察長”、“檢察員”，可以避免用傳統的訴訟法術語來界定檢察機關提起民事訴訟的身份的不足，而且更簡潔、直接合乎法律。
此外，還有學者提出檢察機關在民事訴訟中處于“第三人”或“訴訟代理人”的地位。但這些觀點未形成主流，在此不作過多介紹。
上述對檢察機關在民事所中法律地位的界定從不同角度考察，都不乏一定的合理性，但又不乏片面之嫌。如：“檢察長、檢察員說”只是從形式意義上界定檢察機關在民事訴訟中的法律地位，但不能揭示其實質地位，顯然欠妥；“公益代表人說”雖突出了檢察機關參加訴訟的目的，但卻忽視法律術語的使用，“公益代表人”是非嚴格意義上的法律術語，將檢察機關在民事訴訟中的法律地位界定位為“公益代表人”，更是尤為不妥；“國家監訴人說”和“國家訴訟人說”對檢察機關參加民事訴訟的方式不作區分，而對其地位統一定位，使檢察機關在具體參訴方式下，職責難以區分，權利義務也難以配置，因此，這種定位也不可取；“國家公訴人說”雖在實質意義上給檢察機關在民事訴訟中的地位，但總是賦予其特殊權利，使其保持雙重身份，因此，有破壞訴訟結構的不平衡之嫌，不宜采納；“當事人說”雖是實質上的定位，但似乎又與我國檢察機關的性質不相符，也與我國現行民事訴訟法的規定相沖突，《民事訴訟法》第108條規定原告是與案件有直接利害關系的公民、法人或其他組織。在此種語境下，“當事人說”也難以立足。上述爭論使得對檢察機關在民事訴訟中的定位似乎走進了死胡同。到底如何準確界定檢察機關在民事訴訟中的地位，筆者認為應首先從以下幾方面對檢察機關在民事訴訟中的法律地位有全面的認識：
第一、 檢察機關在民事訴訟中的法律地位是實質意義上的法律地位。
實質意義上的法律地位是相對于形式意義上的法律稱謂而言的，即指能夠表明檢察機關在民事訴訟中的實際角色和身份，并揭示其應享有的權利義務范圍的法律地位。檢察機關在民事訴訟中法律地位包括兩種含義，即形式意義上的法律稱謂與實質意義上的法律地位，兩者既不相同，更不能混為一談，在前述學說中，就有學者忽略了這種不同，并將這兩種意義上的法律地位混為一談，把檢察機關在民事訴訟中的地位定位為“檢察長、檢察員”，這只能是形式意義上的稱謂，并不能表明檢察機關在民事訴訟中的實際法律地位，更不能揭示其訴訟權利和義務范圍，因此，這種只能言其名而不能言其實的定位是不準確的。我們所說的檢察機關在民事訴訟中的法律地位應是指實質意義上的法律地位。
第二、 檢察機關在民事訴訟中的法律地位是訴訟意義上的法律地位。
根據《憲法》和《人民檢察院組織法》的規定檢察機關是國家的法律監督機關，享有法律監督權，然而這種意義上的法律監督權僅僅是處于抽象的靜態的法律規定層次的監督權，這種監督權可稱為“法規監督權”，只有檢察機關將這種監督權運作到被監督的對象或監督的領域，這種“法規監督權”才能轉化為“現實的監督權”。這種現實的監督權對享有監督權的檢察機關來才真正具有價值。也就是說，檢察機關是國家的法律監督者，法律監督者本身不具有訴訟意義，需要進一步轉換 。只有檢察機關參與民事訴訟活動，才使其具有訴訟上的身份和相應地位，才享受相應的訴訟權利承擔相應的訴訟義務。因此，檢察機關在民事訴訟中的法律地位應是訴訟意義上的法律地位。而有學者主張檢察機關在民事訴訟中的法律地位就是法律監督者，就是沒有注意把這種抽象意義的監督權向現實意義的監督權轉換，因而以這種非訴訟意義上的法律地位界定檢察機關在民事訴訟中的法律地位是不準確的。檢察機關在民事訴訟中的法律地位應當是訴訟意義上的法律地位，而不應是其他別的意義上的法律地位。
第三、 檢察機關在民事訴訟中的法律地位是檢察機關在不同參訴形式下的法律地位。
隨著檢察機關職能的日益豐富和完善，檢察機關作為法律監督機關和公益代表人，其參與民事訴訟不僅要履行法律監督職能，對民事實體法和民事訴訟進行監督，同時還要履行維護公益的職能，從實體法和程序法兩方面維護社會公益，這也就決定了檢察機關將出于不同的目的和任務參與民事訴訟，其參與訴訟方式也隨之有所不同，在不同的參訴方式下檢察機關所享有的權利義務也不可能完全相同，其法律地位也就因此而不同。因為，訴訟主體的地位最終決定于他與訴訟標的之間的關系以及他參與訴訟的目的和任務 。所以，我們主張檢察機關在民事訴訟中的法律地位是在不同參訴形式下的法律地位。但很多學者在研究檢察機關在民事訴訟中的法律地位時，卻對其參訴方式卻不加區分，而概括地界定檢察機關在民事訴訟中的法律地位，并無一例外地強調檢察機關在民事訴訟中的訴訟監督地位，使得在理論上無法區分檢察機關訴訟職能與監督職能的關系，現實上也無法擺脫自己監督自己的矛盾，并打破了訴訟參與人之間權利義務的協調與平衡。其不足之處就在于他們忽視了檢察機關在不同參訴形式下法律監督的具體表現形式的差異以及由于這種差異給訴訟結構帶來的不同影響。因此，檢察機關在民事訴訟中的法律地位是在不同參訴方式下的法律地位。
第四、 檢察機關在民事訴訟中的法律地位是受民事訴訟基本結構制約的法律地位。有學者精辟的提出：民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場” 。筆者以為，民事訴訟結構則是對這個“場”的最恰當的描繪和規制，體現了“場”的空間，規定了各訴訟主體在“場”中的位置及權利義務的范圍。檢察機關因參與民事訴訟而成為民事訴訟法律關系的主體，甚至成為訴訟主體，因此，其在“場”中的法律地位也必然要受到民事訴訟基本結構的制約。對此，筆者在下文予以詳述。
三、與合理界定檢察機關在民事訴訟中法律地位相關的幾個問題
現行《民事訴訟法》第十二條雖規定“人民檢察院有權對人民法院的審判活動進行法律監督”，但卻只允許檢察機關以提起抗訴的方式進入這個“場”，因此，很不全面，而且存在著理論和實際操作方面存在的問題較多，為全面準確界定檢察機關在“場”中的法律地位，有必要對以下相關問題作一重新認識：
（1） 關于理論重構問題
理論是構建制度的基礎，梁惠星教授曾指出“理論既然是人提出的，當然應根據實踐檢驗的結果，予以修正” 。因此，有必要對檢察機關參與民事訴訟的理論作簡要探討。
西方資本主義國家檢察機關參與民事訴訟的理論依據是“公益原則”，即檢察機關僅作為公益代表人提起或參與民事訴訟，其法律地位是“當事人或聯合當事人”。如法國1976年民事訴訟法第421條規定：“檢察機關可以作為主要當事人起訴，或作為聯合當事人參加訴訟。”因此，其法律地位問題一般不存在爭議。而以前蘇聯為主的社會主義國家，檢察機關參與民事訴訟是以“干預原則”作為理論依據的，檢察長提起民事訴訟時，同時還要履行法律監督職責，因此，對其法律地位得的爭議較多。如前蘇聯對此就有三種爭議觀點：（1）認為檢察長提起民事訴訟是當然的原告；（2）認為檢察長在民事訴訟根本不可能是原告，而是法律監督機關的代表人；（3）認為檢察長在提起民事訴訟的情況下，是程序的原告，同時負有法律監督的任務 。
我國則是以“監督權原則”作為檢察機關參與或提起民事訴訟的法理依據。也正是在這種“監督權原則”理論的絕對信仰，導致了檢察機關在民事訴訟中的地位、職權、功能陷入無法明確的困境。究其原因筆者認為：這是長期以來，對我國檢察機關法律監督權狹隘認識的結果。
我國1982年憲法第129條和1979年《中華人民共和國人民檢察院組織法》的規定：檢察機關是國家的法律監督機關”，這種法律地位是根據列寧的社會主義檢察理論設定的。就民事領域而言，檢察機關作為國家專門的法律監督機關，一方面有權對法院的審判和訴訟參與人的民事訴訟活動進行訴訟監督，另一方面有權對公民、法人或其他組織的民事實體活動進行一般監督 。這兩方面是相互聯系不可分割的。都是檢察權應有的組成部分，是檢察機關實施法律監督的兩種不同表現形式。而很多學者在研究檢察機關在民事訴訟中的法律地位問題時，卻往往只強調檢察機關作為訴訟監督者的一面，否認或忽視其作為一般法律監督者的一面，從而把檢察機關的法律監督等同于訴訟監督或審判監督。從這個意義上筆者將前述學者所依據的“監督權說”稱為“狹義的監督權說”，正是基于這種對監督權狹隘的認識，民事訴訟法第12條只規定了 ：人民檢察院有權對人民法院的民事審判活動進行監督。即將檢察機關在民事領域中的全部監督內容僅界定為“審判監督”。使得檢察機關在民事訴訟中的法律地位不能得以全面確立。因此，有必要重構檢察機關參與民事訴訟理論基礎。
有學者主張以“公益說和廣義監督權說相結合的原則” 作為我國檢察機關提起和參與民事訴訟的理論基礎，對此筆者表示贊同。因為，這種理論直接反映出我國檢察機關提起和參與民事訴訟的權力來源，即直接源自憲法規定的法律監督權，法律監督權應是廣義上的監督，即包括對民事實體法律秩序的監督，也包括對訴訟法律的監督。當民事主體在對民事實體權力進行處分時危害了國家和社會公共利益時，檢察機關提起民事訴訟是其實現法律監督職責的方式之一。其次、該理論能較好地體現檢察機關提起民事訴訟的目的和范圍，即檢察機關只為維護國家和社會公共利益而提起民事訴訟，且其范圍也以維護國家和社會公共利益為限。第三、根據該理論檢察機關不僅可以維護公益的目的提起民事訴訟，還可出于對民事訴訟活動監督的目的而參與民事訴訟，能全面解決我國檢察機關參與民事訴訟的方式和身份以及法律地位等問題，克服了“狹義監督說”對檢察機關起訴職能和監督職能無法區分的缺陷。
因此，“公益說和廣義監督說相結合原則”能夠為全面構置我國民事檢察監督機制提供充分的理論依據，進而為全面、準確地確定檢察機關在民事訴訟中的法律地位奠定了理論基礎。
（二）檢察機關公益代表人的身份問題
在認識檢察機關的法律性質時爭議的另一個問題是檢察機關在民事領域作為公益代表人的身份。上文已述，基于“監督權說”很多學者只強調檢察機關法律監督者的身份，而否認其國家公益代表人的身份，只強調行為層面的干預和監督，而忽視目的層面的公益維護，或將兩者等同起來。 筆者認為檢察機關的法律監督者身份和國家公益代表人身份并不是互相排斥的，但也不能混為一談。只有承認檢察機關的國家公益代表人身份并把它與法律監督者的身份區別開來，才能正確解決我國檢察機關參訴的目的和參訴任務。并由參訴目的和參訴任務進一步決定檢察機關的參訴方式，從而才能全面、準確界定我國檢察機關在民事訴訟中的法律地位。
檢察機關能否成為公益代表人？筆者認為：在我國眾多的國家機關中，檢察機關是最適宜的公益代表人，但需要法律的明確規定。
長期以來，我國訴訟法領域存在著一種誤區，即認為只有自己合法權益受到違法侵害的人才具有原告資格。我國《民事訴訟法》第108條就規定原告是與案件有直接利害關系的公民、法人或其他組織，也就是說，當事人只能為了自己的利益才能提起訴訟。然而，我國大量實體法的頒布表明關于國家和公共利益的規定在法律中是非常普遍的，這說明維護國家和社會公共利益是立法者的重要目的，但相對于對私益的保護而言，對國家和社會公共利益的保護存在著訴訟機制的欠缺和訴訟主體缺位，表現在民事訴訟立法中就是只規定有保護私益的訴訟主體，而沒有保護國家和社會公共利益的訴訟主體，只有保護私益的訴訟機制，而無保護國家和社會公共利益的訴訟機制，這不得不說是民事訴訟法在對公權益保護與私權益保護方面的失衡。社會公共利益的主體是公共社會，但公共社會不是一個實在的主體，其利益必須由一個實在的主體予以代表和維護 。因此，有必要在民事訴訟立法中規定公益代表人這一訴訟主體，而在眾多的國家機關中檢察機關是最為適宜的主體；其次、我國民事訴訟理論的傳統觀點認為，當事人必須案件有直接的利害關系，這就排除了無直接利害關系人提起民事訴訟的可能 ，隨著現代訴權和訴之利益理論的發展，認為通常情況下，訴權主體即民事實體爭議的主體。在特殊情況下，法律也可明確規定，第三人為了維護實體爭議的實體權益而成為訴權主體，在訴訟中第三人則為形式的訴訟當事人，這種情況不構成對他人訴權的侵犯 。即訴權可以獨立于實體權益主體而賦予他人。在現代社會中，為了維護公共利益的需要法律明確規定檢察機關是公共利益維護者是適格的當事人。訴權理論的發展，為我國民事訴訟立法明確規定檢察機關以公益代表人身份提起民事訴訟提供了理論基礎；第三、民事訴訟立法明確賦予檢察機關公益代表人身份與法律監督者身份并不沖突，上文已述，檢察機關是國家的法律監督機關，是國家的法律監督者，然而這只是抽象意義和規定層面上的身份，但當法律監督者出于不同的目的，介入不同的領域，在不同的領域則享有不同的身份，就好比一個自然人在不同的群體中有不同的身份一樣。檢察機關公益代表人身份正是法律監督者在民事實體法律關系中維護國家和社會公共利益的具體體現，因此，賦予檢察機關公益代表人身份與其法律監督者身份并不沖突。同時，筆者還認為：當檢察機關以維護公共利益為目的和以對民事訴訟活動進行監督為目的介入民事訴訟時兩者的身份不能相互混淆，否則，就勢必陷入職責、地位不清的困境；第四、賦予我國檢察機關公益代表人身份，符合國際慣例。自檢察機關參與民事訴訟制度產生以來，無論是大陸法系，還是英美法系，檢察機關無一例外地是為維護國家和社會公共利益而參與民事訴訟，絕大多數國家檢察機關被視為“最高法律秩序的代表”和“社會公益的維護者”，并在法律上被冠以“公益代表人身份”。因此，法律賦予我國檢察機關以“公益代表人”身份符合國際立法潮流。此外，在我國主張賦予檢察機關民事起訴權的眾多觀點中，也無例外地堅持以維護國家和社會公共利益為出發點和歸宿點，因此，法律上明確規定其“公益代表人”身份，使其名符其實，是非常必要的。
總之，檢察機關公益代表人身份的確立，不僅成為立法上的可能，更成為立法上的當務之急。同時，檢察機關公益代表人身份的確立也為準確規制檢察機關在民事訴訟中的法律地位，提供了主體身份上的條件，難以想象一個沒有主體的法律地位如何確定。需要說明的是，筆者主張法律明確檢察機關公益代表人身份，并非是以公益代表人身份界定其在民事訴訟中的法律地位，因為“公益代表人”不是訴訟法上的概念，難以反映檢察機關在民事訴訟中的地位，更無法反映檢察機關在民事訴訟中應享有的權利和承擔的義務。筆者只是為了說明檢察機關是國家和社會公益的代表人，當國家和社會公共利益受到侵害時，其具有訴的利益、享有訴權是適格當事人而已。
（三）民事訴訟結構對檢察機關在民事訴訟中法律地位的制約問題
上文已述，如果民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”。那么，民事訴訟結構則是對這個“場”的最恰當的描繪和規制，體現了“場”的空間范圍，也體現了各訴訟主體在“場”中的位置及權利義務關系。檢察機關因不同的目的參與民事訴訟而成為民事訴訟法律關系的主體，甚至成為訴訟主體，因此，其在“場”中的法律地位也必然要受到民事訴訟基本結構的制約。
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