[ 肖佑良 ]——(2016-12-1) / 已閱9678次
刑法適用核心要義
內容提要：刑法規范是事實與價值的有機統一，價值屬性決定了定性模式既可演繹，也可歸納。我國采取打擊極少數、教育大多數的立法形式，具有鮮明的中國特色，與德日刑法侵害法益（危險）即成為刑罰打擊對象相比，差別很大。四要件修改重組后，三大犯罪論體系實現大統一，所謂三階層取代四要件之說純屬笑話。案例爭議與學派爭議都是偽命題，要么是虛擬的，要么是以偏概全的。豐富的實務經驗，廣泛的知識面，對實務水平的高低具有決定性意義，刑法教科書的意義極為有限。
關鍵詞：刑法適用；豐富的實務經驗；廣泛的知識面；核心要義
（一）雙重屬性與定性模式
我國刑法總則與分則，是不可分割的有機統一的整體。刑法規范是事實與價值的有機統一，是形式與實質的有機統一，具體表現為主客觀相統一的行為整體。
罪狀是事實與價值的有機統一。罪狀直接描述的對象，是事實；罪狀間接描述的對象，是價值。所謂間接描述的對象，是罪狀除了事實之外可能具有的含義。例如刑法第二百三十二條“故意殺人”。該罪狀直接描述的對象，是“用刀將人殺死”這個事實；該罪狀間接描述的對象，是“將人勒死、將人電擊致死、將人毒死、將人掐死、將人溺死、不給嬰兒喂食將其餓死、將人燒死”等這些生活事實的價值。這些差別極大的生活事實，與“故意殺人”罪狀直接描述的對象——“用刀將人殺死”相比，事實上完全不同，價值上完全相同，因而都成立故意殺人罪。可見，罪狀的事實屬性與罪狀的價值屬性，猶如一枚硬幣的正反兩面，兩者有機統一。其中，事實具有時代性，適用于立法時代最典型的危害社會行為，價值具有穩定性，能適用于不同時代千姿百態的價值相同的危害社會行為，從而決定了罪狀的相對穩定性。因此，一部刑法百年不變，是完全可能的。
傳統的定性模式，需要三段論，有大小前提，離不開刑法解釋學。其中，重解釋，重邏輯，這是一種演繹思維。事實上，這種演繹思維的實質，就是把罪狀視為價值進行解釋的。因為事實幾乎不需要解釋，價值才需要解釋。這種傳統的定性模式，存在一個明顯的缺陷，就是容易出錯、容易爭議。更為糟糕的是，出現錯誤仍然符合形式邏輯，給人一種似乎有道理的幻覺。意見分歧時，很難統一，公說公有理，婆說婆有理。
直接定性法是替代三段論傳統定性模式的最佳選擇。如前所述，刑法規范具有事實與價值的雙重屬性，所以拋棄三段論，廢掉刑法解釋學，利用刑法規范的價值屬性，直接從案件事實中歸納提取刑法規范的構成要件，提取成功后就可以定性。這就是直接定性法。這是一種歸納思維，注意力集中在案件事實上，不得離開半步，主要依靠豐富的辦案經驗，從案件事實中歸納出刑法規范的構成要件。直接定性法，強調事實清楚，強調經驗豐富，強調知識廣泛，不強調法理論證，不強調邏輯性。直接定性法的結論，是從案件事實中直接歸納提取而來，具有客觀唯一性，不容易出錯，不容易產生爭議。即使產生爭議，只要回到案件事實中，就能及時解決。顯然，直接定性模式與傳統定性模式相比，簡單實用，準確高效，爭議少。
（二）我國立法的中國特色
打擊極少數，教育大多數，是我國傳統的刑事政策，歷史攸久。將刑罰的矛頭直接對準社會危害性最突出最典型的行為類型，構成了我國“大民法小刑法”的調整格局。例如故意毀壞財物罪，入罪的僅有兩種行為，一種是將財物毀滅，財物完全消失的行為類型，一種是將財物損壞，形式上財物還在，但完全報廢了，喪失了使用價值的行為類型。這兩種行為類型是毀壞財物的全部行為類型中，社會危害性最突出最典型的行為類型，直接造成整個社會財富總量的減少，所以成為我國刑法打擊的對象。其他的故意毀壞財物的行為，都納入民法調整的范疇。我國“大民法小刑法”的調整格局，由此可見一斑。不僅如此，即使是社會危害性最突出最典型的行為類型，還采取了“質+量”的混合立法模式，進一步限縮了刑罰打擊的范圍。所以在立法上，我國刑法打擊的范圍十分有限，體現了重視人權思維，具有鮮明的中國特色。當然，這也是基于我國地域廣闊，人口眾多，刑罰成本極高的現實考慮所作出的明智選擇。因此，我國在押人員數量占總人數的比例，在全世界主要大國中是很低的，這一直是我國引以為傲的，是反駁西方攻擊我國人權狀況差的利器。
遺憾的是，我國德日派刑法學者張明楷等人，不考慮我國國情，不顧現實，盲目照搬照抄德日刑法理論。德日等國的刑法強調保護法益，有法益侵害（或者侵害危險），就具有違法性，就是刑罰打擊的對象。在這種刑法語境中，放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海等行為，構成故意毀壞財物罪，是順理成章的。可是，如果照搬到國內來，不僅與我國打擊極少數，教育大多數的刑事政策相悖，而且不符合我國故意毀壞財物罪立法的形式規定。在張教授眼中，類推解釋與擴大解釋，是沒有清晰界限的。也就是罪與非罪沒有明確界限。另外，張教授認為許多罪名彼此不是獨立的關系，而是相互包容的關系，此罪與彼罪界限模糊。由于罪與非罪、此罪與彼罪沒有清晰的界限，不受拘束，張教授的刑法實質解釋能夠隨心所欲、為所欲為。然而，實質解釋不能隨心所欲，必須受規范形式的約束。這是罪刑法定原則的必然要求。如果片面強調保護法益（實質解釋），忽略規范形式的約束，必然導致犯罪圈大大擴張。放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，既不是毀滅類型，也不是損壞類型，不符合我國故意毀壞財物罪立法的形式規定，不屬于我國刑法調整的范疇。張教授將此種行為納入故意毀壞財物罪，是強行把類推解釋說成是擴大解釋的結果。只要類推解釋與擴大解釋之間沒有明確的界線，強詞奪理就有空間。我國許多罪名都是這樣規定的，刑罰只打擊同類行為中社會危害性最突出最典型的行為類型，社會危害性稍遜一籌的行為類型歸屬民法或者行政法調整。這一點必須牢牢記住，十分重要。放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海等，這種行為由民法調整，民事賠償就能達到保護法益的目的，根本不需要動用刑罰。張明楷教授強調法益保護，照搬照抄德日，脫離我國現實，實務部門應保持警惕，嚴防受到誤導。
（三）三大犯罪論體系統一論
我國德日派刑法學者對三階層（或者二階層）頂禮膜拜。殊不知，德日刑法理論中的三階層（或者二階層）體系，中俄的四要件體系，英美的雙層次體系，這三大犯罪論體系實質完全一致，根本不存在誰優誰劣的問題。就刑法知識體系而言，我國四要件體系稍加修改后，將以其簡單、實用、準確、高效之優勢，遠超德日刑法學知識體系。
尋找規律性，建立犯罪論體系，必須堅持從一般到特殊的思維路徑。從司法實踐來看，絕大多數案件，只要主客觀相統一了，就成立犯罪。這就意味著行為的客觀方面與行為的主觀方面是犯罪論體系真正的支柱。主客觀相統一了，一般情況下是成立犯罪的，可是還存在某些特殊情況，可以抵消犯罪的最終成立。這些特殊情況就是行為人實施危害行為時存在有不得不這么做的附隨因素。例如：正當防衛殺人，行為人之所以殺人，是因為對方正在實施不法侵害。其他的附隨因素還有：緊急避險，期待可能性，安樂死，親親相隱，職務行為，被害人承諾等等。現有的四要件體系沒有將附隨因素納入體系考慮中，從而存在著知識體系上的缺陷。因此，將附隨因素納入到四要件體系中去考慮，就是我們改進該體系努力的方向。在四要件中，唯有客體要件價值屬性最突出，可以考慮修改它。修改前，客體要件用于衡量被犯罪所破壞的社會關系，只有質的規定性，沒有量的規定性。因此，在客體要件質的規定性的基礎上，內部再增加一項即量的規定，取名為綜合社會危害性大小指標值，該指標值包含兩項內容：一是主客觀相統一犯罪行為之社會危害性（負值），二是附隨因素，將附隨因素視為正價值。另外，原四要件體系排列時，將行為的主觀方面與客觀方面隔離開來，并不妥當，必須進行如下重組：
第一步：客觀方面，主觀方面（強調主客觀相統一）
第二步：客體（綜合社會危害性大小指標值），主體。
其中，主體身份的內容歸屬客觀方面，主體只管轄責任能力。第一步客觀方面與主觀方面，必須是同一個行為的主客觀方面，強調主客觀相統一。絕對禁止不同行為之間的主客觀相統一，例如將此行為的主觀方面與彼行為的客觀方面相統一。第一步主客觀相統一，體現了罪刑法定原則。第二步客體中的綜合社會危害性大小指標值，如果不存在附隨因素，那么綜合社會危害性大小指標值就是第一步犯罪行為的社會危害性，能夠滿足客體要件成立犯罪的條件；如果存在附隨因素，即上述正當防衛、緊急避險，職務行為等，那么附隨因素（正值）可以抵消第一步犯罪行為的社會危害性（負值），使得客體要件中綜合社會危害性大小指標值不符合成立犯罪的條件，從而不成立犯罪。如果主體要件責任能力欠缺，則主體要件不符合犯罪成立條件，也不成立犯罪。經過修改重組后，四要件體系完全滿足“原則—例外”的邏輯結構。對階層癡迷者而言，修改后的四要件，也是階層式的，要階層也有階層。
再看英美的雙層次和德日的三階層（或者二階層）。英美的雙層次，第一層次本體要件（客觀要件，主觀要件）；第二層次責任充足要件（正當化事由或者免責事由）。德日體系的三階層（或者二階層）一般人看不明白，所以筆者這里引用日本刑法學者大谷實教授的體系：構成要件該當性（包括客觀要件與主觀要件）——犯罪阻卻事由（包括違法性阻卻事由與責任阻卻事由）。我國德日刑法學者都承認這個事實，就是前述大谷實教授的體系與三階層體系（或者二階層）只是表現形式不同，實質是相同的。所以，對照上述修改后的四要件，大谷實的階層體系，英美的雙層次，就會發現世界三大犯罪論體系的實質完全相同，內核都是主客觀相統一，代表罪刑法定原則。邏輯結構都是“原則—例外”。因此，世界三大犯罪論體系就這樣實現了大統一。
犯罪論體系是統一的，但不表示三大體系可以任意選擇。世界各國都要選擇適合本國國情的知識體系。我國選擇的四要件體系，經過數十年的實踐檢驗，是行之有效的，符合我國國情，基本滿足我國司法實踐的要求。四要件體系是特拉伊寧教授天才的構思，非常簡便巧妙，可以解決實務中百分之九十九以上的案例，僅剩下不足百分之一的疑難案例解決不好。四要件經上述修改后，原來解決不好的不足百分之一的疑難案例實現了圓滿解決，體系更加完善。最有價值的是，四要件能夠與辦案閱卷實現完美結合，所有定案的證據都在四要件體系中能夠直接對應，例如，故意傷害案件傷情鑒定意見對應客觀要件，精神病鑒定意見對應主體要件等等。如果是沒有附隨因素的普通案件，第一步主客觀相統一，第二步就默認符合，直接認定犯罪成立；如果是有附隨因素的疑難案件，就在第一步主客觀相統一的前提下，考慮第二步即客體要件與主體要件是否符合要求，進而確定是否成立犯罪。顯而易見，修改后的四要件，對普通案件與疑難案件，實現了全覆蓋，應用率達百分之百。還實現了繁簡分流，簡單案件一步解決，復雜疑難案件二步解決，真正做到案卷閱完，定性隨之確定，不拖泥帶水。這種簡便，是德日三階層或者二階層體系所望塵莫及的。與英美的雙層次相比，也毫不遜色，還具有自己鮮明的特點。
（四）共犯論的修改與案例分析
四要件體系中的共犯論，被認為是中國刑法學中最為薄弱的一章，自然就成為我國德日派學者重點攻擊目標之一。從德日派學者攻擊四要件體系處理共犯論所存在的問題看，可以對四要件的共犯論進行修改：第一步，將各行為人的全部行為視為一個擬制人實施的，考察是否成立犯罪；第二步，在成立犯罪的前提下，以共同故意為基準，考察是否成立共同犯罪；第三步，在成立共同犯罪的前提下，進一步考察主從犯。經此修改后，將正犯，共犯，間接正犯，片面共犯，承繼的共犯，共犯從屬性說等一系列刑法理論概念全部刪除，不必理會，從而大大簡化了二人以上共同實施危害行為的定罪和量刑問題。
案例一，甲教唆乙說：“丙是壞人，你將這個毒藥遞給他喝。”乙卻聽成了“丙是病人，你將這個土藥遞給他喝”，于是將毒藥遞給丙，丙喝下毒藥后死亡，但乙并無殺人故意。按照教唆故意肯定說的邏輯結論，由于被教唆者乙沒有產生殺人故意，或者說，甲沒有引起乙的殺人故意，甲不成立教唆犯。
案例二，A為普通公民，B為國有公司出納（國家工作人員），二人關系密切。A謊稱購房需要首付，唆使B將公款挪給自己使用，并謊稱兩周后自己的定期存款到期，即可歸還。B信以為真，便將公款50萬元挪出交給A。A使用該公款販賣毒品獲利后，兩周內將50萬元歸還給了B所在單位。
案例三，咖啡店主李四某日突生殺害王五之念，并將有毒飲料交給店員張三保管，對張三說：“王五下次來店時，你就將此有毒飲料遞給我。”時隔多日，王五來到咖啡店，張三以幫助的故意將有毒飲料遞給李四，但李四此時忘記了飲料有毒，在缺乏殺人故意的情況下將有毒飲料遞給王五喝，導致王五死亡。這是以幫助故意實現了間接正犯的客觀事實的情形。
這三個案例取自張明楷教授出版的《行為無價值論與結果無價值論》第七章共犯論，張教授為了解決這三個案例行為人的定性問題，應用德日刑法理論體系，用了許多理論概念和篇幅，進行煩瑣論證，過程晦澀難懂，最終得出甲構成故意殺人罪，A構成挪用公款罪，李四構成故意殺人罪。
筆者以前述四要件處理共犯論的修改步驟來解決上述三個案例：
案例一，第一步，將甲乙兩人的行為視為一個擬制人，全部行為能夠充足故意殺人罪的構成要件；第二步，甲乙沒有共同故意，共同危害行為不成立共同犯罪。甲主觀上具有殺人的故意，客觀上讓乙把自己準備的毒藥給丙喝，乙不知情，致丙死亡，故甲構成故意殺人罪。
案例二，第一步，將AB兩人的行為視為一個擬制人，全部行為能夠充足挪用公款罪的構成要件；第二步，AB兩人沒有共同故意，共同的挪用公款行為不成立共同犯罪。A主觀上具有使用挪用款從事非法活動的主觀故意，客觀上指使B挪用公款給自己從事非法活動，故A構成挪用公款罪。
案例三，第一步，將李四與張三的行為視為一個擬制人，全部行為能夠滿足故意殺人罪構成要件；第二步，李四與張三具有共同殺人故意，成立共同犯罪；第三步，考察共同犯罪中的主從犯。李四提起犯意，準備毒藥，讓張三在王五再來咖啡店時遞給自己，客觀上還把毒藥讓王五喝了，李四起主要作用，是主犯。張三提供幫助，是從犯。
從上述四要件體系處理三個案例來看，與張教授書中長篇累牘的論證相比，過程簡短，明白易懂，很少使用刑法原文以外的概念，同樣獲得相同結論。還有，上述修改后的四要件同樣能夠體現所謂的階層。這些充分說明了我國德日派刑法學者所吹捧的德日刑法理論所謂的精致性與邏輯性，無非就是一種幻覺。筆者認為，德日刑法理論雖然也能用于解決實際問題，但是這個理論被德日刑法學者人為地搞成了迷魂陣，成為玄學了，以致于其他領域的人都無法染指，具有濃厚的故弄玄虛、自娛自樂的色彩，掌握難度大，應用效率低，學術上進行些研究是可以的。若要在我國推廣，則須慎之又慎，切莫犯歷史性錯誤，成為歷史罪人。
（五）案例爭議與學派爭議
實務中，常有案例爭議不斷。研究發現，爭議的根源在于事實不清。事實不清，分兩種情形，第一種情形是人為事實不清。事實本身是清楚的，但是二個以上的行為被人為地虛擬成一個整體行為。因整體行為是多個行為虛擬合成的，這個整體行為具有多重屬性，不同的人從不同的角度，可以得出不同的定性。例如，王某以虛假的身份證明到某公司應聘駕駛員。上班的第一天，王某在出車途中借機將車開走據為已有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價值在10萬元至20萬元不等。針對這個案例，專家們曾經召開研討會，共有三種意見，一是盜竊，一是詐騙，一是職務侵占，誰也說服不了誰。問題就出在將王某的兩個行為，一是以虛假身份應聘司機成功的行為，一是王某出差時將車私自開走占為己有的行為，當這兩個行為被組合虛擬成一個整體行為時，這個整體行為就是一個怪物，這個怪物既有盜竊罪特征，又有詐騙罪的特征，還有職務侵占罪的特征，不同的人著眼點不同，因而得出三種不同的意見，并且三種不同的意見都是“有道理的”，誰也不服誰的局面就出現了。其實，只要將王某應聘司機與私自開走車輛之間的時間間隔延長一點，例如相隔半年，就不會產生了爭議了。最后，本案構成職務侵占罪，不應有任何爭議。
第二種情形是實際的事實不清。例如許霆案，快播案，偵查部門原本案件事實就沒有查清，兩案的事實真相筆者網上有專文論述，在此不多贅述。事實上，許霆每次按鍵取款，快播用戶每次點播淫穢視頻，都是發出一個請求，這個請求發送到銀行（快播）服務器，由服務器按照設定的程序決定許霆是否成功取款，決定用戶是否成功點播，具體同意取款的是代表銀行意志的服務器，具體同意播放淫穢視頻的是代表快播意志的服務器。也就是說，許霆取款都是銀行同意后支付的，服務器沒有故障，是柜員機出現了支付錯誤。用戶點播淫穢視頻是快播服務器同意后才播放的，并由此產生數據流量而牟利。因此，許霆不構成犯罪，快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪。案件事實不清，對事實不清的部分，不同的人有不同的臆測，也就是虛擬了部分事實，于是意見分歧就產生了，結果同樣是誰也說服不了誰。弄清楚了案件事實真相，許霆案，快播案，定性一目了然。張明楷、陳興良這兩位德日派刑法學教授在法院對許霆案、快播案判決時，都發表文章力挺法院的觀點。這些文章是刑法適用錯誤的經典篇章。匪夷所思的是，快播公司實施了直接傳播的行為，是作為。兩位教授憑借事實不清的片段案情，竟然能夠解釋出一個不作為的傳播行為來。筆者不得不懷疑這兩位教授引以為傲的刑法解釋學，有偷換概念忽悠之嫌疑。
最典型的學派之爭，非行為無價值論與結果無價值論之爭莫屬。評價犯罪的對象基準是行為與結果。階層體系中的違法性，行為無價值論認為取決于行為（規范違反）；結果無價值論認為取決結果（法益侵害或者危險）。事實上，就百分之九十九以上的普通案件而言，行為與結果同時并存，有機統一。因此，從普遍性的角度看，行為無價值論與結果無價值論之爭是毫無意義的。如同習慣用左手的人與習慣用右手的人產生爭議，一個認為左手重要，一個認為右手重要一樣。因為爭議本身就是一個偽命題。還有，形式解釋論與實質解釋論之爭，主觀主義刑法觀與客觀主義刑法觀之爭，都是偽命題，因為任何一方都離不開對方單獨存在的，都是有機統一的，是一體兩面。所以，《刑式解釋論的再宣示》，《實質解釋論的再提倡》，這種爭議是沒有實際意義的。
行為無價值論與結果無價值論之爭，從雙方展開的論述看，無非就是引用與自己同一陣營的甲教授認為如何如何，乙教授認為如何如何，丙教授認為如何如何，然后找幾個不具有普遍意義特殊案例，以此證明自己這一方的立場觀點正確，同時攻擊對方的立場觀點不妥當。這樣的學派之爭，除了故弄玄虛、自娛自樂，根本不可能將理論研究引向深入。所謂學派之爭，實質就是吹牛之爭。由于是個偽命題，吹牛自然沒有結果，最多是一種學說壓倒另一種學說成為某個時期的通說而己。我國刑法學界德日派學者有不少人深陷其中，無法自拔。
德日刑法理論最大的問題，就在于其著眼點是疑難案件，因而不法與有責成為體系的支柱。這與普通案件根本不需要考慮違法性與有責性相抵觸。因為普通案件符合該當性了，必然具有違法性與有責性，結果三階層操作起來，違法性和有責性常常是多余而不必要考慮的。有學者實地考察發現，由于構成要件本身的實質化、價值化和主客觀統一化，德日的司法實務操作，該當性滿足就結束了，只有存在附隨因素時，才有必要考慮違法性與有責性，與我們現有的四要件的整體判斷比較接近，與修改后的四要件更是完全一致。可見，德日刑法理論的未來，就是走向簡單化，走向整體判斷；三階層的未來，就是修改后的四要件。
刑法適用水準的高低，豐富的實務經驗，廣泛的知識面，具有決定性意義。邏輯是次要的，無足輕重，最多錦上添花。多辦案，多讀案例分析書，至少要閱讀三千個以上案例分析，越多越好，邊看邊思考。筆者撰寫的案例分析都放在網上，屬于必讀內容。司法實踐中遇到的疑難問題，凡是能夠找到的，筆者都解決好了。實務辦案“以事實為根據，以法律為準繩”，意思就是不要離開事實和法條半步。法條的理解，參考全國人大法工委編寫的《刑法釋義》就足夠了。我國刑法學者出版的刑法教科書，由于實務經驗欠缺、知識面狹窄的緣故，參考價值極為有限，且分散注意力，務必堅決扔掉（應付司法考試除外）。要提升辦案水平，多看案例分析是捷徑，事半功倍；看教科書是彎路，往往使人模糊了重點，事倍功半。只要你具備了豐富的經驗和廣泛的知識面，應對任何疑難案件，都是閑庭信步。
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