[ 倪學偉 ]——(2004-3-9) / 已閱16581次
航 海 過 失 免 責 存 廢 論
——兼論《海商法》第二條第二款的修改
倪學偉
提 要： 本文首先回顧了航海過失免責的歷史由來與興衰經過，特別是《海牙規則》、《維斯比規則》和《漢堡規則》對航海過失是否免責的不同規定，再現了航海過失免責制的歷史變遷軌跡。其次運用法學基礎理論及法經濟學原理，對航海過失免責制對國際航運業的促進作用及不利影響進行了深入的分析和評價，得出了該制度對國際航運業發展有功有過、功大于過的結論。最后根據我國加入WTO后水運業的發展態勢，論證了我國內河及沿海貨物運輸實行航海過失免責的必然性和合理性，即：加入WTO后我國水運服務市場將進一步開放，現行的水運法律雙軌制可能成為阻礙國內水運企業競爭的法律鐐銬；當公平與效率之間有難以調和的沖突時，相當一段時期內法律制度的設計應更關懷效率與效益；航海過失免責是國際海運的通例，我國應改水運法律雙軌制為水運法律一元制，即修改《海商法》第二條第二款的規定，內河和沿海貨物運輸實行航海過失免責制。文章還認為，航海過失免責制度的廢改，應在航運生產力極大提高之后才予考慮。
關鍵詞：航海過失 免責 公平 效率
全文約7600字。
航海過失免責是指因船長、船員、引航員和承運人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或未履行運輸合同而造成的貨損，承運人免于承擔賠償責任。我國《海商法》第51條第（一）項明確了承運人的航海過失免責權，而《合同法》第311條則不允許承運人因航海過失而免責。航海過失免責是這樣一種制度：承運人及貨物保險人極力推崇它，托運人及收貨人竭力反對它；《海商法》彰揚它，《合同法》廢棄它。那么，如何正確對待航海過失免責，就是《合同法》生效后海事審判所必須直面的一個問題，而我國業已加入WTO的現實使這一問題顯得更為緊迫。本文通過對航海過失免責制度的歷史回顧，論述其功過得失，并對其存廢取舍作一學術的思考。
一、回顧：航海過失免責的由來與興衰
19世紀的英國普通法規定，從事提單運輸的承運人必須首先盡到使船舶絕對適航、不進行不合理繞航、盡責速遣三方面義務，之后即可對因天災、公敵行為等造成的貨損享有免責權。同時，英國法律在契約自由的旗幟下，允許自由約定合同條款而不論法律有無相反的強制性規定。因絕對適航之不現實性，承運人往往在提單中加入免除該義務的條款，從而規避了法律的義務性規定。伴隨航運實踐而至的是，提單中類似的免責條款與日俱增，貨方利益毫無保障，海運業發展面臨一個何去何從的十字路口。（1）
針對源于英國而漸次遍于全球的免責無邊的提單條款，代表貨方利益的美國曾企圖通過訂立海運公約予以遏止，但因應者寥寥而放棄，最終美國選擇了獨自立法以整肅進出其港口的船舶的提單法律關系的道路。實踐證明，這一選擇是有遠見、有膽識的。1893年，美國國會通過了《關于船舶航行、提單、以及與財產運輸有關的某些義務、職責和權利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessel ,Bill of Lading, and to Certain Obligations, Duties, and Rights in Connection with the Carriage of Property），即著名的《哈特法》。該法規定，承運人在盡到克盡職責使船舶適航和謹慎管理貨物之責后，享有因駕駛和管理船舶過失、天災、公敵行為、貨物固有缺陷等造成貨損而免責的權利。該法其中的一個內容是原創性的，即一個主權國家的正式立法首次規定，行為人對自己的過失（駕駛和管船的過失，即航海過失）造成的損失免于承擔賠償責任。這意味著無辜受害人將承擔他人過失造成的損害，而行為人卻無須承擔任何賠償責任。在這里，傳統民法上久經考驗的過失責任原則、公平原則被遺棄了，代之以令人耳目一新的、具有獨特品格的航海過失免責制。
因為《哈特法》的獨特規定，“‘提單統一’的運動發展起來，基于國際海事委員會的努力，這一‘統一’運動達到的頂點是在1921年的海牙會議上擬定了一系列以哈特法理論為基礎的規定，”（2） 并最終形成了被稱為“提單寶典”的《海牙規則》。該規則全面繼承《哈特法》的規定，使得體現該法法理精粹的航海過失免責制被“國際法化”，航海過失免責作為“國際法律”的地位自此有效確立，并在國際航運領域被廣泛遵行。1968年《維斯比規則》只是針對《海牙規則》的已經不適應時代發展的條款的部分修正，而這種修正并沒有影響航海過失免責制度，亦即在公約修訂者看來，該制度并沒有因時代的變遷與發展而喪失其繼續存在的意義與價值。
在航運法制史上，1978年《漢堡規則》是重大轉折，未來的航運發展可能會證明它是一個不朽的界碑。《漢堡規則》取消了包括航海過失免責在內的承運人在《海牙規則》下可以享受的17項免責權利，取而代之以“推定過失”責任原則，即《漢堡規則》第5條第（1）項中所規定的內容。盡管《漢堡規則》自1992年11月1日生效以來對航運實務及各主要海運國家法律的影響甚小，但它已經或多或少地、或強或弱地向航運界、保險界、司法界發出了這樣一個信號：航海過失免責制度終究將完成其輝煌的經歷，最終會走向衰落，并逐漸淡出航運法制。
二、功過是非論：航海過失免責的法理的和法經濟學的評價
（一）功——航海過失免責對航運業的巨大促進作用
海上運輸風險巨大，特別在航海技術不發達年代，船舶御險能力低弱，因而更顯海上航行危險四伏。而建造一艘遠洋船舶，在任何時代所需資金都是超乎尋常的；以融匯了巨額資本的船舶航行于海上，稍有不測即可能葬身海底、血本無歸，故社會資本流向海運業的積極性一度并不高漲。經濟發展的需要決定了必須鼓勵海運投資，鼓勵的方式多種多樣，如通過國家的強制、通過航海技術的改良和更新等等，而所需成本最少、引起社會震蕩最小并最為立竿見影的方法，即是通過法律手段將資金引入海運業。無論通過何種手段，鼓勵海運投資本身卻是一柄雙刃劍，因為海運業發展有賴于船貨方利益的良性動態平衡，即船貨方之間存在一種利益上的互動關系。過于保障船方或貨方的措施的執行結果，必然有損于另方利益，最終又會反過來影響本來要特別保護的一方之利益。
航海過失免責制的確立，為船貨方利益平衡找尋到了一個法律支點。以衡平原則來考究自《哈特法》、《海牙規則》至中國《海商法》關于航海過失免責的規定，應這樣理解才謂正確：承運人必須盡到適航和管貨責任后，才能享受航海過失免責權，亦即承運人應先履行法定最低義務，爾后才能享受法定免責權利。反之，承運人首先享受免責權利的結果，可能會出現類似于普通法下免責無邊現象，法律關于承運人最低責任的規定有虛化之虞。航海過失免責，惠澤船方，害及貨主，孤立看這一制度，實不能得出船貨方利益平衡的結論，但結合承運人先盡兩項最低責任的規定考察，則權利義務基本相當。同時，這里所謂權利義務基本相當，另一方面原因是針對海上風險巨大、船舶御險能力低弱而言的。承運人既然要經營遠洋運輸業務，便有天然義務使其船舶能抵御海上風險，否則即要承擔責任。但海上風險實在巨大，承運人獨自無力承擔，若勉為其難，則只好退出這一行業，這又為經濟發展所不允。折衷的辦法是與貨方共同分擔這種風險，風險分擔制在海商法上比比皆是，如共同海損、海事賠償責任限制等，故海商法的先祖們在進行基本制度設計時，即有了由貨方承擔相當海上風險的航海過失免責的規定。承運人解除了航海過失賠償責任，用節省下來的本該賠償航海過失致貨方損失的費用來發展航海科技、提高船舶御險能力，使航行安全變得較為可靠。貨方承擔了航海過失的貨損，短期利益確受影響，但長遠看，因承運人實力提高而帶來的航海科技提升，進而航行安全比較有保障，使貨物受損率下降，結果是貨方獲得了實在的好處。故這種看似不公平的規定，在特定條件下卻有了互利互惠之涵義，雙方皆可接受，從而得到了船貨方利益對立下動態的和相對而言的平衡，該規定較圓滿地解決了相對方彼此利益上的沖突。
航海過失免責這一低成本的法律制度導致了國際海運飛速發展，獲得了國際貨物貿易繁榮昌盛的高額回報。法律是否及怎樣保護某一客體，應考慮立法、守法和司法之成本，以及投入這些成本后可能取得的收益。若成本大于收益，則應改廢該“惡法”；反之，若收益大于成本，則法律保護乃是一種經濟行為，但它仍非最終目的，因收益大于成本的程度有較大差別，在成本不變的前提下，市民社會的人們總是追求利益的最大化，“良法”應滿足此追求。在這里，“經濟分析法學家的效益分析方法，確實提供了理解法律的新框架：在相當多情況下，立法機關和司法機關是根據效益來分配權利義務的。這種思想路線和分析框架值得我們借鑒。”（3） 航海過失免責制的客觀情況可能是，最初制定該制度時實際花費的立法成本很低，而其后討論是否廢改這一制度時的花費遠遠高出了立法時的成本，且目前尚未有令人滿意的結果。航海過失免責是對公平原則的悖逆，很難從一般意義上講是公正的，守法對貨方來說苛刻了一點，故相對于其他“良法”，守法、司法成本稍高，這在中國尤其如此。中國專門成立了十家海事法院，并在醞釀成立海事高級法院，人、財、物的支出較大，雖說海事法院并不專門審理航海過失免責糾紛，但較之于絕大多數國家由普通法院審理海事案件的做法，我國的海事司法成本是偏高甚而至于是很高的。但無論如何，航海過失免責制度確立和施行，對航運業的促進作用十分明顯，世界航運業現今的飛速發展和繁榮景象很大程度上受惠于這一制度。在我國，內河和沿海運輸的航海過失承運人不免責，而遠洋運輸可免責，內河及沿海運輸企業的實力遠不及遠洋運輸企業，內河及沿海運輸也遠不如遠洋運輸發達。雖說導致此現象的原因甚多，但是否享有航海過失免責權是一重要因素。由此可見，航海過失免責制度雖付出了立法、守法和司法的一定成本，但其對推動航運業發展的巨大作用卻是與所付成本不可比擬的。
（二）過——航海過失免責對貨方的不利影響
航海過失免責的適用范圍廣泛，不言而喻的是，因航海過失所致的貨損都在這一制度下概由貨方承擔了。貨方包括托運人、收貨人、提單受讓人及貨物保險人等。對貨物保險人而言，航海過失免責制大大增加了貨物受損風險，若廢除這一制度，將有關責任轉移給承運人，貨物保險的需求則可能會極大地萎縮，故該制度對貨物保險人實為一個獲利之“法寶”，同是貨方的貨物保險人與托運人、收貨人、提單受讓人在利益面前對該制度的態度分道揚鑣了。除貨物保險人外的其他的貨方是航海過失免責制的直接受害者（當然是間接受益者，如上文所析），在這一制度下，他們要么支付一筆不菲的保險費以求得萬一發生事故后的保險賠償，要么節約保險費、一旦發生事故則自己承擔他人過失而致的巨額損失，進退都對其不利。雖然我們沒有航海過失免責制度下貨損數額的準確資料，但保守估計，這種貨損應有上千億美元之巨了。以貨方作出的如此巨大的犧牲，換來的是遠洋船隊的過于壯大，目前船多貨少的現狀實為航運界難以擺脫的一朵“惡之花”。
法經濟學認為，所有參與民商事活動的人都是“經濟人”，他們的經營活動乃經濟利益驅動的結果，其投資何種領域及投資多少等，都是理性分析和自私選擇的產物。在航海過失免責制度下，當作為“經濟人”的貨方承擔的犧牲過于巨大，其海運成本高于其他運輸方式時，貨方即可能理性地放棄海運而選擇陸運或空運。海運以其成本低廉而受到貨方的青睞和偏愛，若這一特點喪失，則別無優勢。亦即航海過失免責本來是保護承運人的，但當貨方避開海運而與該制度擦肩而過時，它反而傷害了承運人自己。當然，貨方一旦放棄海運，就意味著對運輸方式的選擇面更窄小，對跨洋越海的運輸就只有空運可選了，而空運的運量小、成本高，可能還不如航海過失免責下的海運對貨方有利。顯然，在某些時候，海運對貨方來說是唯一的選擇，貨方有時不得不接受航海過失免責制度的不利安排。
三、展望：航海過失免責的存廢取舍
（一）我國水運法律的現狀及其背景和根據
我國水運法律的現狀是，遠洋運輸適用《海商法》第四章的規定，承運人享有航海過失免責權；內河及沿海運輸適用《合同法》及交通部的有關行政規章，實行嚴格責任制度，承運人的航海過失不能免責。即所謂的“水運法律雙軌制”。
雙軌制法律的形成，有其客觀的歷史背景：遠洋運輸跨國越境，在世界范圍內進行，而世界的通例是航海過失免責，不論是否出于自覺和自愿，遠洋運輸必須與國際通行做法一致，故航海過失免責是唯一選擇；而內河及沿海運輸都是中國籍船舶承運，外國船舶未經批準不得參與，一國之內的法律制度統一是主權國家的題中之義，故以《經濟合同法》或《合同法》統領內河及沿海運輸便順理成章，否定承運人航海過失免責權是兩合同法在運輸領域的特色之一。
進一步分析，雙軌制法律更深層次的根據還在于，國際航運實際由航運大國主宰，調整國際航運的公約很大程度是國家實力較量的結果，航運大國具有政治的、經濟的、船隊的乃至于軍事的等方方面面之實力，訂立航運公約時，航運大國必然要把本國的國家利益考慮進去，故以《海牙規則》為代表的航運公約在很大程度上是航運大國利益的反映，是保護大國利益的工具。我國在遠洋運輸上采用國際通行做法，新中國成立后的前三十年可能是不得已的選擇。改革開放運動以來，中國經濟騰飛，已成為不爭的航運大國，故開放以來的二十年在遠洋運輸方面施行航海過失免責，應該是一種自愿的選擇并抱歡迎的態度。對于內河及沿海運輸，由于船貨雙方都是國內的當事人，立法者在制度設計上更多地關注公平、公正問題，法律過于偏向哪一方都會傷及另方的積極性，而每一方都是自己的平等的市民，再加之傳統民法原則早就注入了公平之法理，故過于保護承運人利益的航海過失免責制不可能被采納。
（二）近期目標：我國沿海和內河運輸實行航海過失免責制度
我國已正式加入WTO，成為“經濟聯合國”的一員。“入世”后全方位、多層次、寬領域的開放格局，無疑將對雙軌制下的水運法律帶來巨大沖擊。雙軌制法律何去何從，已到了必須加以正視并從理論和實踐上予以解決的緊迫時候了。
我國加入WTO，應一攬子接受包括《服務貿易總協定》（GATS）在內的烏拉圭回合協議，修改與這些協議相抵觸的國內法。《服務貿易總協定》要求成員國給境外的服務提供者以國民待遇，但給予高于國民待遇的優惠則不予禁止。雙軌制法律下形成的區別待遇，給外資比內資更多優惠，即予外資以超國民待遇，這在開放初期營造良好的投資環境以吸引外資，的確是非常必要的，但當經濟發展到一定程度后，再予外資以過多優惠，卻明顯不利于內資的生存和自我發展。
水運業是我國傳統優勢產業，融資金密集型、科技密集型和勞動密集型為一體，適合我國國情和生產力發展水平，加入WTO后仍是我國重點保護和發展的行業。加入WTO后，我國將進一步開放水運服務市場，在雙軌制法律之下外國水運服務提供者享有航海過失免責權，而國內的航運企業不享此權。且不說我國弱小水運企業缺乏與國外相應企業抗衡的能力，就是有實力的水運企業也難以在不平等的競爭條件下發展壯大，甚至于不能夠生存下來。
《海商法》、《合同法》下所形成的水運法律雙軌制不利于保護、促進我國水運企業發展，解決該問題的路徑有二：一是在內河及沿海水域中一律適用《合同法》規定，以嚴格責任原則約束所有內、外國水運服務提供者；二是統一適用《海商法》規定，所有水運企業都享有航海過失免責權。第一條路徑體現了公平原則，也符合民商法發展的歷史潮流，但無法與國際通行做法接軌，在具體操作上矛盾重重，外國水運服務提供者按《海牙規則》等享有航海過失免責權，一進入中國水域則要承擔嚴格責任，中國對他們的吸引力將嚴重下降；另外，內、外國的水運服務必然經常性地跨越適用不同責任原則的水域的特點，將使這一路徑下可能導致的法律適用上的混亂更甚于現行的雙軌制法律，故這一路徑不是最佳選擇。第二條路徑盡管悖逆了公平原則，卻與國際水運法制的主流一致，又不違反WTO的相關規定，外方水運企業依照《海商法》本來就享有航海過失免責權，故不影響其既得利益；雖說這一路徑使內河及沿海運輸的貨方要承受比《合同法》嚴格責任制下更多的利益損失，但可以使我國水運企業的整體水平因航海過失免責制度的保護而提升，有益于國家實力的增強，因而貨方的損失可以說是經濟發展與社會進步的代價，得可償失，故而是較值得考慮的選擇。
在當今民商法已由權利本位立法向社會本位立法進化發展之時，上述第二條路徑的設想是否屬于法治建設的倒退？結論為否。航海過失免責的主要缺陷失之于公平、公正，而優點在于信仰效率至上，近乎于赤裸裸地追求效益。是否采航海過失免責制，關鍵即在于公平與效率之間的法價值取向問題。在生產力水平低下的經濟貧困期，人們所追求的公平實質上是一種平均，如“均貧富”、“耕者有其田”、“一平二調”等，都體現的是平均主義思想的“大同”社會下的“公平”。當經濟發展到一定水平時，注重效率提高則是社會的主要追求。黨的“十四大”首次提出了“效率優先，兼顧公平”的分配原則，而黨中央關于第十個五年計劃的建議，也再次要求“深化收入分配制度改革，堅持效率優先、兼顧公平的原則”，可見我國目前的主要矛盾是效率問題。在這一社會背景下，“法律應注重效益價值，降低公平原則的標準，公平標準的降低應以不破壞追求效益所需的社會環境條件為限”（4） ，航海過失免責制恰好與效率優先原則有相當程度的契合，符合我國當前的社會發展規律。可以說，在我國水運企業弱小落后的情況下，《經濟合同法》的過失責任原則、《合同法》的嚴格責任原則所建立的是一種帶有濃厚平均主義色彩的法律公平，超越了生產力發展階段，不利于在短期內提高水運企業實力，很難實現“隔幾年上一個臺階”的理想。因此，將內河及沿海運輸統一到《海商法》的航海過失免責制度上來，并不是法治建設的倒退，相反，它一方面是對外開放、加入WTO的需要，另一方面是正本清源，回歸法律對經濟推動功能的本位上來的要求。
（三）遠期目標：以公平的理念取代航海過失免責，水上運輸實行過失責任或嚴格責任制
1978年的《漢堡規則》取消了航海過失免責規定，這或多或少地預示了該制度的最終歸宿。《漢堡規則》實行推定過失責任制，力圖在船貨雙方之間建立一種公平的權利義務關系，其出發點堪可稱道，但遠洋運輸采推定過失責任者寥若晨星，其原因一是它觸犯了航運大國既得利益，遭遇抵制本不意外，二是航運生產力水平尚未極大提高，人們關注效率仍然更甚于關注公平、公正，亦即《漢堡規則》過于超前了。
過于超前的法律在現實中行不通，但超前的學術研究是允許的，有時甚至是必須的。在內河及沿海運輸中應采航海過失免責制，但不影響我們在理論上探究廢改該制度的條件、時機和步驟。航海過失免責制與過失責任原則、嚴格責任原則的主要區別在于前者注重效率與效益，后者關懷公平與公正，各有所長，各有側重。而人類所追求的理想目標是產品極為豐富的、在民主基礎上確保人的尊嚴與自由的法治社會。在這種法治社會中，人與人（包括自然人、法人、商自然人、商法人）之間的民商事關系是平等的，公平、公正原則被奉為處理人與人之間民商關系的最高圭臬。與人類追求的理想目標相對應，水運法律的發展方向無疑是最終成為以公平、公正為基礎或前提的“良法”，航海過失免責不合公平理念，必將廢止。廢止航海過失免責制度的條件大致是：航海科技高度發展，船舶御險能力極大提高，航運企業實力極為強大；航運生產力有了很大發展，法律所確立的航運生產關系不改變即成為生產力進一步發展的桎梏；人們對航運業中公平、公正的關注遠遠超過了對效率、效益的關注。全部滿足此等條件時，廢止航海過失免責、實行過失責任或嚴格責任制才能成為現實。
鑒于加入WTO后水運服務業的國際一體化以及水運法律不可避免的國際化，我國的水運法律應在世界各主要航運國家廢棄航海過失免責制時方可作相應的變更，屆時《合同法》關于承運人嚴格責任的規定才可能呈現出推動航運經濟發展的應有功能。在步驟上，可以先行取消管船過失免責的規定，經一段時間的適應再取消駕駛過失免責權，因為管船過失大多數情況下與管貨過失緊密關聯，很難區別，先取消承運人管船過失免責權，引起的法律震動可能會比較小，有利于法律平穩過渡。
注釋：
（1）參見楊良宜編著：《提單》，大連海運學院出版社1994年第二版，第7-12頁。
（2）[美]羅伯特·雷德爾：《海上運輸國際公約的報告》，倪學偉譯，載《遠洋運輸》1991年第3期，第2頁。
（3）張文顯著：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第264頁。
（4）鄧瑞平：《船舶侵權行為法基礎理論問題研究》，法律出版社1999年版，第33頁。
