[ 張暕逸 ]——(2017-3-23) / 已閱21868次
張暕逸∙上海
同一債權物保和人保并存時，債權人往往采取最佳途徑及時實現債權。一般的法定實現債權路徑，即實現擔保物權特別程序、訴訟、仲裁及公證機關賦予強制執行效力的包含擔保協議的公證債權文書（以下簡稱賦強擔保公證）。比較物保和人保，實現方式往往不盡相同，由此也產生了不同實現方式之間的沖突。同時，抵押和質押擔保按照提供主體的不同，分為債務人提供的物保和第三人提供的物保，保證又分為連帶責任保證和一般保證。因此，不同主體提供的物保與不同保證方式的競存，將產生諸多問題，本文將從民事程序法角度予以分析。
物保和人保并存實現債權路徑演進
一、我國對實現擔保物權立法模式的變遷
1 . 擔保法及擔保法解釋時代
根據《擔保法》第33、63和82條規定，債權人有權以拍賣、變賣抵押物、質押物和留置物的價款優先受償。《擔保法》第53條規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。《擔保法解釋》第130條規定，在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產。
由此可以看出，擔保法及其司法解釋時期，債權人實現擔保物權高度依賴于雙方達成合意。如雙方未就實現擔保物權達成一致協議，無論何種情形，都說明雙方當事人尚存爭議，不能通過協議解決，債權人需將爭議訴諸法院，通過冗長司法程序解決。
2 . 物權法、民事訴訟法2012修正案、民訴解釋時代
隨著上述弊端日益凸顯，2007年物權法頒布實施，第195條第1款及第2款，219條第2款，236條第1款分別規定抵押權、質權、留置權實現新途徑。
2012年民事訴訟法修正案，為回應物權法的規定，填補實現擔保物權程序法上空白，關注債權人的需求，將實現擔保物權程序法定化，創設了實現擔保物權特別程序，旨在避免債權人經過冗長訴訟程序，降低實現擔保物權成本，縮短受償周期，極大促進交易效率。
第196條規定，申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照物權法等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。第197條規定，人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。
考察實務中，實現擔保物權特別程序并非限于上述三種擔保物權，還包括《合同法》《民用航空法》《海商法》等規定，都屬于實現擔保物權特別程序的實體法律依據，茲不贅述。
2015年2月，最高法院民訴解釋在第361條至374條中，對實現擔保物權特別程序進行性質定位與條文細化，推動實現擔保物權制度規范化發展。即擔保物權的實現方式也由以往的訴訟模式逐漸演變到現在的非訴模式，代之而興的非訴程序大為簡化、時間縮短、擔保物權實現成本大為降低，特別程序的優點就在于其審理的組織結構、審級、期限上的簡便性。可以看到，其程序設置目的也不局限于爭議解決，還在于充分促進商事交易效率。
此外，須注意的是，法律規定實現擔保物權特別程序，但并未排斥訴訟程序適用。申請人可以選擇實現擔保物權特別程序，亦可以選擇訴訟方式實現擔保物權。關于實現擔保物權特別程序裁判主文表述，最高法院2016年8月1日實施人民法院民事裁判文書制作規范裁判主文表述為“準許拍賣、變賣被申請人×××的……(寫明財產種類和數量)。”，而還有一種表述為，“準予對××進行拍賣、變賣，用于優先清償申請人對被申請人×××債權。”［1］筆者認為第二種主文表述具有相對合理性。
二、法院對賦強擔保公證態度的轉變
民事訴訟法第238條規定，對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。最高法院執行規定第10條規定，公證債權文書可以向由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定確定。但針對賦強擔保公證法院能否予以執行，歷來存在爭議。
如地方層面規定，2012年1月1日實施的江蘇省公證條例25條第2款規定，前款第1、2項給付義務項目給付義務上設有抵押、質押或者連帶責任保證，擔保人愿意接受強制執行并經公證的，適用前款規定。
在最高法院、司法部聯合下發的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》（以下簡稱債權文書執行的聯合通知）中，第2條并未將擔保列入。各地法院和公證部門由此產生不同理解。
針對經公證的擔保文書能否被賦予強制執行效力的問題，最高法執行工作辦公室2003年作出《最高法院執行工作辦公室關于某銀行海南省分行質押股權異議案的復函》，明確指出，公證機關能夠證明有強制執行效力的法律文書范圍僅限于追償債款、物品的文書。由此明確不含公證擔保文書。如2014年5月5日江蘇宿遷中院（2014）宿中執字第00052號執行裁定書，法院認為：
根據債權文書執行的聯合通知的規定，公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，范圍不包括擔保合同，抵押擔保借款合同進行公證并賦予強制執行效力，不符合法律規定，故裁定不予執行該公證機關作出的公證書。
隨著深化多元化糾紛解決機制改革和公證行業發展，最高法院觀點發展轉變，2014年9月18日最高法院下發《關于含擔保的公證債權文書強制執行的批復》（最高法院〔2014〕執他字第36號，以下簡稱批復），將公證機構依法賦予強制執行效力的擔保協議納入可以強制執行的范圍。《批復》的出臺打破了自2003年復函以來對賦強（擔保）公證的否認的司法態度，從而對賦強擔保公證持肯定態度成為主流意見。
此外，最高法院執行異議和復議解釋明確規定賦強擔保公證，法院應予執行。第22條規定，公證債權文書對主債務和擔保債務同時賦予強制執行效力的，人民法院應予執行；僅對主債務賦予強制執行效力未涉及擔保債務的，對擔保債務的執行申請不予受理；僅對擔保債務賦予強制執行效力未涉及主債務的，對主債務的執行申請不予受理。人民法院受理擔保債務的執行申請后，被執行人僅以擔保合同不屬于賦予強制執行效力的公證債權文書范圍為由申請不予執行的，不予支持。該規定的重要意義在于公證機關可以就擔保債務和主債務文書分別審查賦予強制執行效力。
這里須提及是，賦強擔保公證和實現擔保物權特別程序審查有所區別，賦強擔保公證是管轄權法院受理審查，符合條件應予徑行啟動強制執行，認為存在法定不予執行的情形，裁定不予執行公證處公證債權文書，并送達雙方當事人和公證機關；而實現擔保物權是審查，符合條件，裁定準許拍賣、變賣擔保財產，由當事人申請強制執行再進入執行程序。
三、擔保物權特別程序中存在順位抵押情形問題
在實現擔保物權特別程序中，常常遇到同一抵押物并存多位抵押權人，若均進行登記，根據物權法第199條規定，均已登記，按照登記先后清償。當同一財產設立兩個以上抵押權，抵押物的價值不足以清償全部擔保債務時，那么后順位中的當事人在前順位未優先受償時提起實現擔保物權的申請，管轄法院是否予以受理？
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